من طرف Admin الأحد يوليو 21, 2013 9:19 pm
وإقرار سريان رهن ملك الغير علي المالك . فيبقي الرهن لمصلحة الدائن المرتهن حسن النية بالرغم من زوال ملكية الراهن بأثر رجعي واعتبار الرهن واقعا علي ملك الغير( 1) وبناءا علي ما تقدم إذا رهن الشخص عقاره لمصلحة أخري تم قرر بعد الرهن إبطال ملكية الرهن بأثر رجعي لأي سبب من الأسباب فان هذا الإبطال . لا يؤثر في الرهن إذا كان المرتهن قد قيده في السجل العقاري قبل الإبطال وكان حسن النية عند إجراء هذا القيد .
وإذا كان النص علي هذه القاعدة قد ورد بشان العقارات الخاضعة لنظام السجل العقاري فانه لا يوجد ما يحول دون تطبيقها علي العقارات الواقعة في المناطق الغير المحددة والمحررة كلما ثبت أن المرتهن كان حسن النية وقت الرهن .
وخلاصة وإجمالا علي ما تقدم .في رهن ملك الغير فإننا نحث أن موقف المشرع جاء كما يلي :
إن المشرع الجزائري لم ينص عليه علي استحوذ الذي نص عليه في حال بيع ملك الغير (397-398) مدني . وبالتالي لم ينص علي جزاء تخلف هذا الشرط والمتمثل في شرط الملكية , غير انه قر الحماية للدائن المرتهن حسن النية بمنحه حق التمسك بحقه في الرهن ولو كان الراهن لا يملك التصرف في الشيء المرهون طبقا لنص المادة 970/2مدني .
والقول بإبطال الرهن يقتضي وجود نص يقضي بذلك , ولكن يمكن أعمال قاعدة الفسخ هنا تطبيق لنص المادة 119 مدني التي تقضي بان عدم تنفيذ الالتزام يؤدي إلي فتح العقد وكذلك نص المادة 211 والتي تنص علي سقوط حق المدين في الأجل إذا لم يقدم للدائن ما وعد في العقد بتقديمه من تأمينات . هذا أو قد لا يصدر الرهن من غير مالك ولكن قد يصدر من المالك الظاهر , فهل يعقل تطبيق نفس الحكم الذي اقترحنه ؟ وهذا ما سنراه فيما يلي :
ب: رهن المالك الظاهر(2 ): يبدو ولأول وهلة إن رهن المالك الظاهر ما هو الرهن صادر من غير مالك .مما يقتضي
.................................................. .................................................. ................................................
1-/د- حسين –عبد اللطيف .حمدان –المرجع السابق –ص165.
2/إن المالك الظاهر إما أن يكون مالكا ظاهرا بسند صوري أو وارث تظاهري عن طريق الميراث غير المستحق أو مالك ظاهر باسم مستعار والتي ظاهر أمام بالناس علي انه المالك وهو في الحقيقة يخفي مالكا حقيقيا باتفاق هذا الأخير الدكتور السنهوري ج 10 ص310 فقرة 149
تطبيق عليه نفس الأحكام التي تطبق علي رهن ملك الغير والواقع إن رهن المالك الظاهر يقوم علي أساس حماية الأوضاع الظاهرة ولذلك يختلف في الحكم عن رهن ملك الغير , بحيث أن العقد الذي يبرمه المالك الظاهر يكون صحيحا ومنجى لأثاره اتجاه المالك الحقيقي ذلك تقدير من المشرع بان من تعامل مع الراهن الذي يبدو علي انه مالكا يكون جدير بالحماية طالما انه حسن النية لذلك نص في المادة 198 مدني علي ما يلي : إذا ابرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين وللخلف الخاص متى كانوا حسن النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري
إذن فالقواعد التي يخضع لها المالك الظاهر تختلف عن القواعد التي يخضع لها من يقوم بتصرف في مال يعود للغير , ولقد تأثر رحيل بين الفقهاء حول تعميم قاعدة المالك الظاهر . وتطبيقها علي الرهن الصادر من الوارث الظاهر والموصي له الظاهر , بينما يري البعض من انه يجوز للدائن المرتهن الذي يتلقي الرهن من الوارث الظاهر أن يتمسك بهذا الرهن مادام انه حسن النية استنادا إلي قاعدة قديمة تعرف بالغلط الشائع يولد الحق .
هذا ويشترط أصحاب الرأي القائل بجواز الاحتجاج بالرهن ضد الوارث الحقيقي توافر الشروط الآتية :
-أن يكون الدائن المرتهن حسن النية ويفترض ذلك يثبت العكس .
- أن يقع هذا الدائن في غلط شائع بين الناس وعليه إثبات هذا النوع من الغلط .
والظاهر انه لا مانع من أن يأخذ القضاء الجزائري بمسلك القضاء الفرنسي ’ ظالما أن الفلسفة من تشريعين فاتجهت إلي تأييد الإرادة الظاهرة .في مواضيع شتي وبالخصوص في النيابة الظاهر المادة 76 مدني(1) والدائن الظاهر في المادة 68 مدني(2 ).
ج- الرهن الصادر من المفلس آو المعسر :
سبق لنا أن قلنا بان الرهن من أعمال التصرف , فان صدر من عير ذي تميز يكون تصرفه باطلا بطلانا مطلقا وان صدر من قاصر مميز يكون تصرفه صحيحا لكنه قابل للإبطال وبالتالي سيتوجب الإجازة , ولهذا يثور التساؤل عن مصير التصرفات التي تصدر من المفلس أو المعسر في فترة الرهينة
.................................................. .................................................. ................................................
- إذا كان النائب ومن تعاقد معه يدخلان معا وقت العقد انقضاء النيابة فان اثر العقد الذي يبرمه حق أو التزاما يضاف إلي الأصيل و خلافته
- إذا كانت طبيعة المعاملة أو الصرف التجاري أو غير ذلك من الضروف تدل علي أن الموجب لم يكن ينتظر تصريحا بالعنوان فان العقد يقترب قد تم إذا لم يرفض الإيجاب
-ويعتبر السكوت في الرد قبولا إذا اتصل الإيجاب بتعامل سابق بين المتعاقد بين أول أكان الإيجاب لمصلحة من وجه إليه
فنضيف الى ما قلناه سابقا بان الإفلاس أو الإعسار يغل يد المدين علي التصرف في أمواله ويجعلها في فترة الريبة أو بعد صدور الحكم بشهر إفلاسه آو بعد تسجيل دعوي الإعسار غير نافذة في مواجهة الدائنين عملا بإحكام المواد 244-247تجاري و191-196 المدني .
بعد ما انتهينا من دراسة مشكل المال المرهون نريد أن نقف عند بعض الأوصاف التي تلحق المال المرهون , كان تكون ملكية الراهن علي الشيوع أو أنها لم تكن حاضرة , أو معلقة علي شرط واقف أم فاسخ أم أنها زادت لسبب من الأسباب وذلك ما سنراه في النقاط التالية :
1 : رهن المال المشارع :
تنص المادة 417ق م ج : كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما , وله أن يتصرف و يستدلي علي ثمارها وان يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء.
وبناءا علي ما تقدم فان الرهن الذي حصل من مالك علي الشيوع يكون صحيحا شرط أن لا يلحق ضررا بباقي الشركاء الآخرين , وتطبيق لذلك فان للمالك الامشتاع الحرية في التصرف بالرهن في حصته وبما أن العث قد رضائي يكون منتج الأثرين أطرافه بمجرد الإيجاب والقبول ولكن لينفد في حق الغير ألا يتوافر الحيازة طبقا لما نصته عليه المادة 961-والمادة32 تجاري .أما إذا ارهن المالك المشاع حصته مفرزة من المال المشاع تكون صحة هذا الرهن متوقفة علي مصير القيمة فإذا اخرج بنصيب الراهن جزء من العين المرهونة يعادل حصته الشائعة أو يقل عنها نفذ الرهن فيما خرج في نصيب الراهن وإذا احتصر الراهن العين كلها بقي الرهن قائما علي قدر منها يعادل في قيمة حصته الشائعة .
أما إذا وقع نصيب الراهن علي الجزء الأخر غير المرهون اختلف الرأي هنا فالبعض يري انه رهن لملك الغير (1) والبعض الأخر يوجب إكمال ذكره الحلول العين وبالتالي رهنها انتقل الرهن بمرتبته إلي قدر من هذه العين
.................................................. .................................................. .................................................
- د السنهوري ص 767 فقرة 518 –ويستند في ذلك إلي حكم صادر عن محكمة الاستئناف مختلط بتاريخ 28/04/1940 يقضي *أما إذا رهن الشريك حصته مفرزة من المال المشاع واقترن ذلك بتسليم هذه الحصة المفرزة ,فان الرهن يتوقف مصيره علي نتيجة القيمة فإذا أوقفت هذه الحصة في نصيب الراهن تأيد الرهن وإلا كان حكمه حكم رهن ملك الغير
يعادل قيمة العين التي كانت مرهونة في الأصل وذلك علي أساس الحلول العينية والغالبة تؤيد هذا الحل الأخير قياسا علي نص المادة 890 /2 مدني لاتحاد العلة .
-وإذا لم يقع نصيب الشريك الراهن عند القيمة شيء من العين الشائعة أو من سائر الأعيان المشتركة إنما اختلص بمقابل نقدي فان حق الدائن المرتهن ينتقل إلى هذا المقابل وكذلك إذا يبع المال المرهون بالمزاد العلني لاستحالة قمته فان ما يصيب الشريك الراهن من حصته المرهونة يخصص بالوفاء بالدين المضمون بالرهن .
- أما الرهن الصادر من جميع الأشخاص المشتاعين (1) فيرى البعض انه من لا يقر بفكرة الحلول العيني بان مصير الرهن يتوقف على مصير القيمة إما أن يقع المرهون كله في نصيب احد الشركاء أو بعضهم فينعقد الرهن بالنسبة لمقدار حصصهم الأصلية , وما تبقي بالنسبة لحصص باقي الشركاء يعتبر هذا الرهن المتبقي واردا على ملك الغير .
2 – رهن المال المستقبلي :
لم يرد نص في التشريع الجزائري يخص الرهن الحيازي للمال المستقبلي على النحو الذي ورد فيما يتعلق بالرهن الرسمي في المادة 866 مدني (2) على غرار المشرع المصري الذي جعل بعض الفقهاء يقلون بعدم خضوعه لهذا المبدأ وهناك فريق وسط قال بان الرهن الحيازي يخضع لمبدأ التخصيص لكن لا يشترط تعينه تعين دقيقا بل يكفي أن يكون المال المرهون معين أو قابل للتعين طبقا لما تقرر في القواعد العامة .
وحسب هذا الرأي الأخير نجده انه هو الأرجح فليس هناك ما يعرضه في تطبيقه في الجزائر طالما أن المشرع قد نص على هذه القاعدة في المادة 92 مدني التي تقضي على جواز تصرف في محل التزام المستقبل من كان محقق
.................................................. .................................................. .................................................
1- المشتاعين جاءت من كلمة شيوع
2- المادة 886 مدني ج " لا يجوز أن ينعقد الرهن إلى على عقار ما لم يوجد نصاب يقضي بغير ذالك ويجب أن يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني وان يكون معين بالذات تعينا دقيقا من حيث طبيعته وموقعه – وان يرد هذا التعين في هذا الرهن ذاته أو في عقد رسمي لاحق والى كان الرهن باطلا
وكذلك عبارة " بيانا كافيا " التي أوردها المشرع في نص المادة 669 مدني لا تفيد في نظرنا سوي قابلية الشيء محل الرهن للتعيين حيث يكفي أن يكون الشيء معين بالنوع غير أن الحق العيني لا يتقرر للدائن المرتهن علي الشيء إلا بالإفراز بالإضافة إلي ما تقدم تقول انه لما كانت الحيازة عندنا ليس شرط للانعقاد , فيعتبر ذلك تدعيما للقاعدة المقررة بنص المادة 92 مدني وبالتالي يكفي جده انعقاد الرهن علي محل غير محاز عليه بعد من طرف الراهن .
وبتطبيقه الحال يستثني من هذه القاعدة ما استثني بنص 92/2مدني الخاصة بتحريم التصرف الذي يرد علي تركة إنسان علي قيد الحياة ولو برضاه , وهذا أولما كان رهن المال المستقبلي ما هو في الحقيقة الانصراف في ملك الغير ,فان أحكام هذا الأخير هي التي تنطبق عليه .
زوال ملكية الراهن بأثر رجعي :
قد يحدث بعد الرهن أن تزول ملكية الراهن بأثر رجعي بسبب إبطال عقد شرائه أو لفائدة أو بغير ذلك من الأسباب المؤدية لزوال الملكية بأثر رجعي وفي هذا الصد عالج المشرع الجزائري في المادة 885 (1) مدني زوال ملكية الراهن بأي سبب من الأسباب وقضي بان الرهن يبقي صحيحا لمصلحة الدائن المرتهن متى كان هذا الأخير حسن النية .
وبما أن هذا النص قد ورد في الرهن الرسمي فهل يمكن تعميمه علي الرهن الحيازي أيضا
لقد اختلف الفقهاء حوله, فمنهم فريق أجاب بالنفي وفريق ثان أجاب بان الرهن الصادر من المالك الذي زالت ملكيته بأثر رجعي يكون صحيحا علي أساس تطبيق نظرية المالك الظاهر.فمتى كان المرتهن حسن النية ينبغي تمتعه بالحماية المقررة بنص المادة 885 مدني لأنه يكون قد تعامل مع شخص يوصي السند الذي بيده علي انه يملك التصرف في الشيء المقدم إليه.
-أما الفريق الثالث يري أن المادة 885مدني جزائري تنطبق أيضا علي الرهن الحيازي لكن ليس غلي أساس الملك الظاهر بل علي عدة اعتبارات أخري قدرها القانون .
.................................................. .................................................. .................................................
1- المادة 885 من القانون المدني تنص: ( يبقى صحيحا لمصلحة الدائن المرتهن ، الرهن الصادر من المالك الذي تقرر ابطال سند ملكيته ، او فسخه ، او الغاؤه او زواله لاي سبب اخر اذا ثبت ان الدائن كان حسن النية وقت ابرام عقد الرهن.)
وهي الحد من الآثار المترتبة علي زوال الملكية بأثر رجعي ورعاية للثقة المشروعة والكثير يؤيد هذا الرأي الأخير لأنه اقرب للصواب ذلك لان أغلبية الفقه يقول بتطبيق هذه المادة علي الرهن الحيازي .
-ولتطبيق المادة 885 مدني علي الرهن الحيازي لابد من توافر شروط حتى يستفيد الدائن المرتهن حسن النية من الحماية التي تتضمنها وهي :
1- أن تقوم ملكية الراهن علي سند صحيح ناقل للملكية وقت العقد , وعلي ذلك فلا يستفيد من الحماية المقررة من بيده السند الباطل بطلانا مطلقا وواضع اليد الذي لم يثبت له الملكية
2-أن تكون الملكية قد زالت عن الرهن بأثر رجعي بسبب من الأسباب التي نصت عليها المادة 885 مدني وهي الإبطال أو الفسخ آو الإلغاء آو زواله بآي سبب أخر كنقص الأهلية أو ما يشوب العقد من عيوب الإرادة أو كان العقد قابلا للفسخ لعدم قيام الراهن بدفع الثمن أو كان المتصرف إليه فتتلقي هذا الشيء على سبيل الهيئة القابلة للرجوع فيها .
3-أن يكون المرتهن حسن النية وقت إبرام العقد وهذا الشرط يبقي لان تقرير الحماية من المشرع لصالح الدائن المرتهن كان أساسها موقف وسلوك الدائن أثناء إيواء العقد إذ انه قد اعتمد على مظهر يعتقد انه صحيحا وهو ليس على حقيقته فتعامل على أساسه لذلك فالمنطق يقضي بأنه رعاية للثقة المشروعة واستقرار التعامل بين الأفراد طالما أن هذا الدائن المرتهن كان يجهل عند إبرام العقد خفايا هذا التصرف على انه يقوم على أساس ملكية مهددة بالزوال وعلى ذلك فان تبين بان الدائن كان يعلم أو بإمكانه أن يعلم بخفايا هنا التصرف فهي تنتفي مع هذا العلم حسن النية وتزول العلة في الحماية بزوال المعلول
وبناءا على ذلك فإذا حدث أن ارتهن شخصا منقولا أو عقارا من مشتريه وهو يعلم عند إبرام العقد بان ملكية المشتري مهددة بالفسخ لعدم دفع هذا الأخير.
ما عليه من ثمن فلا يمكن التذرع بالحماية المقررة في نصف المادة المذكورة لعدم توافر شرط حسن النية (1)
لقد سبق الحديث عن كيفية إنشاء الرهن والشروط الواجب توافرها في المال المرهون وكان لزاما علينا أن نذكر بعض أنواع الرهون حتى تتضح لنا الصورة ولا باس أن نخص بالذكر رهن المحل التجاري الرهن الحيازي في مجال الصفقات العمومية وبعض الرهون التي تبرمها البنوك والمؤسسات المالية كما تشيره من إشكالات عملية
الرهن الحيازي للمحل التجاري دون انتقال الحيازة :
لقد خضع الرهن الحيازي للمحل التجاري لقواعد خاصة اقرب شبها بقواعد رهن العقار رهن تأمينيا بالرغم من أن المحل التجاري مال منقول معنوي فلقد نص المشرع في المادة 118 وما بعدها من القانون التجاري الجزائري التي تقضي بأنه يجوز الاتفاق على الرهن المحل التجاري دون التخلي عن حيازته واستلزام القانون أن يثبت ذلك الرهن بعقد رسمي وان يجري قيده على مستوى مصالح المركز الوطني للسجل التجاري التابع له إقليميا مكان وجوده وذلك تطبيقا للمرسوم التنفيذي 98/109 الذي تم بموجبه نقل الصلاحيات المتعلقة بقيد الرهن الحيازية التي كانت تتم على مستوى أمانه ضبط المحكمة ويتم هذا القيد خلال 30 يوما من تاريخ الانعقاد والأوقع تحت طائلة البطلان مادة 121 تجاري ولا بد أن يرد هذا الرهن على العناصر غير المادية مثل الاسم التجاري الشهرة والعملاء حتى ولو كان التاجر غير مقيد في السجل التجاري فضلا على بعض العناصر المنصوص عليها حتى المادة 119 منه والملاحظ إن المشرع عبر عن هذا الرهن بأنه رهن حيازي لكنه في الحقيقة رهن طليق دون التخلي عن حيازته وعلته في ذلك إن العناصر السالفة الذكر ضرورية لنشاطه التجاري إضافته إلى كون انتقال الحيازة بحمل الدائن المرتهن عبئ المحافظة عليه .
.................................................. .................................................. .................................................. 1 وبهذا يقول الأستاذ شمس الدين الوكيل – المرجع السابق – ص433 حيث يقول : إن الحماية المقررة في المادة 1034 مدني مصري – والمادة 885 مدني جزائري شرعت لصالح الدائن المرتهن ولذلك فالمنطق ينقضي بان تكون العبرة في توفير هذه الحماية هي بالنظر إلى موقف الدائن المرتهن لا بموقف المدين فلا يقام أي وزن لسند المدين ولو كان حسن النية أو سيء النية وإنما يكفي أن يكون في يده سند له من مظاهر السلامة مما يؤدي إلى اعتقاد الدائن المرتهن "
على أساس المعيار الموضوعي " لملكية مدينة الراهن وثباتها وبذلك يكون الحكم واحد سواء كان سند المدين باطلا بطلانا مطلقا أو نسبيا مادام الدائن يعتقد في سلامة هذا السند فدرجة البطلان لا تؤثر في مظاهر العقد ومظاهر صحته فمن الميسور مثلا أن يعلم الدائن المرتهن بنقص الأهلية من التعامل الراهن وبالتالي يعلم بقابلية سند ملكية الراهن للإبطال – بينما قد يتعذر عليه معرفة أن سند الملكية باطلا بطلانا مطلق لعدم مشروعية السبب حتى يقول .... فالعبرة إذا بمظاهر العيب لا بجوهره فإذا كان عيب السند ظاهر فهن لا يحمى الدائن المرتهن وان كان خفي وجبة حمايته بصرف النظر عن جسامته بعيب.
وقد وجدنا من خلال تفحصنا لعقود الرهن الحيازية المنشئة على المحلات التجارية بعضها اسم نقل كلها مرهونة لصالح ولفائدة البنوك الشيء الذي دفعنا للتناول عن كون صفة الدائن المرتهن مشترطة ومقتصرة على البنوك فقط آو يمكن إن تقدان للأشخاص الطبيعيين ؟
ولكن القانون الجزائري ولعل ذلك راجع لعدم إدراك الأفراد للقيمة التجارية للمحل التجاري حتى يقبله كضمان لقرض يمنحه للتاجر آو لدين له على التاجر بل على العكس وجدنا عددا لا باس به من عقود رهن المعدات والآلات لصالح دائنين غير البنوك بل أشخاص طبيعيين عاديين فالتمسنا أن الأفراد لا يثقون كثيرا في المحل التجاري كونه منقول معنوي ولا يؤمنون إلا بملموس مادي
- الرهن الحيازي في مجال الصفقات العمومية :
لقد أجاز المشرع توقيع الرهن الحيازي على الصفقات العمومية التي تبرمها الهيئة المتعاقدة ضمانا على التطبيقات الاستثنائية الممنوحة و الممولة من صندوق ضمان الصفقات العمومية لتسهيل تنفيذها لاسيما منها تسديد كشوف أو فواتر في إطار تعبئة ديون المؤسسات الحائزة على هذه الصفقات (1) وغالبا ما يقع الرهن هنا لمدة أطول الضمان بالتزام المقاول الأصلي والفرعي الناشئ من عقد المقاولة و المتمثل في ضمان جودة هذا العمل الذي قام به ففي هذه الحالة يقتضي مرور فترة زمنية معينة من تاريخ تنفيذ العمل الأصلي حتى تتبين مدى جودة هذا العمل فهنا تكون بصدد رهن ضامن لأكثر من دين واحد إذ أن الالتزام الأصلي قد ينقضي لكنه يبقي الرهن ضامنا للالتزام الفرعي بالرغم من انه مستقبله ولا بد أن يخضع هذا الرهن إلى عقود وفقا لإجراءات التسجيل المنصوص عليها في التشريع المعمول به .
- وبهذا تكون قد انتهين من المطلب الأول الذي سبق ذكر فيه الشروط الواجب توافرها في المال المرهون الأمر الذي يستدعي منا ذكر الالتزام الذي يمكن أن يضمنه الرهن في مطلب ثان.
.................................................. .................................................. ................................................
1-نص المادة 97 – 98 – من المرسوم الرئيسي 02 / 250 المؤرخ في 24 / 7 / 2002 المتضمن تنظيم الصفقات.
المطلب الثاني : الالتزام المضمون :
سبق وان ذكرنا عند الكلام في المبادئ العامة للرهن إن الرهن حق تبقي للدين المضمون بالرهن كغيره من الرهون الأخرى وعلى ذلك فلا يتصور وجود رهن دون الدين المضمون .
والواقع أن وجود الدين المضمون ليس شرطا لوجود الرهن فحسب , بل هو أيضا عنصر لتكييفه إذا لا يقال بان الرهن تجاري أو مدني إلا بتكييف طبيعة الدين المضمون ذاته كما سنري فيما بعد , والذي يهمنا في موضوع الالتزام المضمون هو ما إذا كان هذا الأخير يخضع لمبدأ التخصيص آم لا ؟ وأي نوع من الالتزامات التي يمكن أن يضمنها الرهن , هذا ما سنعالجه فيما بعد :
الفرع الأول : خضوع الالتزام المضمون لمبدأ التخصيص :
يعتبر عقد الرهن الحيازي عقد تبعي انشأ لضمان الوفاء بالدين وان وجود الدين المضمون ليس شرطا لوجود الرهن وحسب بل هو أيضا عنصر لتكييفه إذ كان مدنيا أو تجاريا
وقد أحالت المادة 950من القانون المدني إلي المادة 891 من نفس القانون المتعلقة بالرهن الرسمي التي تنص علي انه "يجوز أن يترتب الرهن ضمانا لدين معلق علي شرط آو دين مستقيلي أو دين احتمال كما يجوز أن يترتب ضمانا لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جاري علي أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الاقصي الذي ينتهي إليه هذا الدين" فيوحي النص إن الالتزام غير خاضع لمبدأ التخصيص فيصح أن يعقد الرهن لضمان الالتزامات أيا كانت أوصافها سواء كان الالتزام منجزا آو معلق علي شرط آو مقترنا بأجل أو مستقبلي أو إجمالي علي انه عملا بمبدأ تخصيص الرهن يجب أن يذكر في عقد الرهن أو في الوثيقة لحقه مبلغ الدين المضمون أو الحد الاقصي الذي ينتهي إليه الدين
- أما نص المادة 996مدني فتشترط تدوين عقد الرهن في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن والعين المرهونة بيانا كافيا ما يقيد أن الالتزام المضمون يجب أن يخضع لمبلغ التخصيص فكيف التوفيق إذ نسينا المدتين ؟
لقد طرح المشكل في التشريع المصري الذي جراه المشرع الجزائري فانقسم الفقه في هذا الصدد إلى رأيين ذهب فيه الرأي الأول إلى القول بعدم وجود تخصيص الالتزام عملا بنص المادة 891 مدني التي تبيح ورود الرهن ضمانا لدين لا يعمل في ذاته قدرا كافيا من التحديد كان يكون الرهن ضمانا لدين معلق على شرط مستقبلي أو إجمالي ففي نظر هؤلاء إن هذه الأنواع من الديون ليست معينة تعينا دقيقا ولكنه قابلية للتعيين طبقا للقواعد العامة أما البعض الأخر من الفقهاء من ديون بوجوب خضوع الالتزام المضمون لمبدأ التخصيص استثناء على المادة 969 مدني التي تستوجب تدوينه في ورقة ثابتة يبين فيها المبلغ المضمون والعين المضمونة بيانا كافيا نافيا للجاهلة
لذلك فإننا نقول بموجب إخضاع الالتزام المضمون لمبدأ التخصيص في عقد الرهن وفي العقد فحرص المشرع في المادة 891 من القانون المدني لا يقيد تخصيص الالتزام والوفي حده الأقصى لأنه من الناحية العملية إذا حدد الالتزام المضمون في حده الأقصى ثم تبين أن العقد المرتهن أكثر بكثير من الدين المضمون فلا يحق تخفيض هذا الرهن بل يبقي الدين مضمون بالرهن كله وان تبين العكس إن العقار المرهون اقل بكثير من الدين المضمون فلا يضمن إلا به ومعنى ذلك أن الدين ثابتا معروفا منذ البداية كل ما في الأمر انه قد يناسب قيمة المرهون أو قد لا يناسبه كان يكون اقل منه أو أكثر منه قيمة (1) إذن فتحديد الحد الاقصي الذي ينتهي إليه هذا الدين لا يفيد في الحقيقة التخصيص وبذلك فلا يجوز أن يعقد الرهن الحيازي لضمان كل الديون التي تثبت في ذمته المدين في أية مدة وعلى ذلك يجب أن يتحدد الدين المضمون ب :
أ-مقداره : وذلك يتحدد الدين المضمون أو يتحدد الحد الاقصي الذي يصل إليه إذا كان الدين مستقلا كاعتماد مفتوح في مصرف فلم يسحب منه المدين شيئا أو كان الدين المضمون بالرهن الحيازي هو تعويض عن العمل غير مشروع لم يتحدد مقداره بعناصره أما في العقد فيجب تحديث مبلغ تقريبي ينتهي ينتهي إليه الدين وهذا المبلغ هو الذي يطلع عليه الغير ويحتج عليه به .
.................................................. .................................................. ...............................................
1-عبد اللطيف حمدان – بند 123- ص 184 .
ب-مصدره : بتحديد ما إذا كان عقد أو عمل غير مشروع أو إثراء بلا سبب وإرادة منفردة أو القانون فقد يكون قرض مثلا
ج-بأوصافه: فقد يكون الدين المضمون معلق على شرط واقف أو فاسخ أو منجز وقد يكون مستقلا أو محملا.
- وجزاء عدم تحديد الدين المرهون بالرهن الحيازي على الوجه السابق الذكر هو بطلان عقد الرهن الحيازي و البطلان هنا يكون مطلقا ويستطيع أن يتمسك به كل ذي مصلحة فيتمسك به المدين والدائن المرتهن وورثة كل منهما والخلف الخاص والدائنون المرتهنون المتأخرون في المرتبة (1) .
الفرع الثاني: نوع الالتزام الذي يصلح أن يكون مضمونا بالرهن:
الأصل أن كل الالتزام يكون صالحا بان يكون مضمونا بالرهن إذ لا يهم فيما إذا كان الالتزام المضمون هو الالتزام بدفع مبلغ من النقود أو الالتزام بالقيم بعمل أو الامتناع عنه (2) كما لا يهم أيضا أن يكون مصدره قانوني أم واقعه مادية ولا يهم كذلك إن كان العقد منجزا آو مقترنا بأجل باتا أو معلقا على شرط واقف أو فاسخ و يصح أن يكون الرهن ضمانا الالتزام مستقبلي كفتح الاعتماد كما يصح أن يكون الالتزام المضمون مجردا احتمالي كفتح حساب جاري .
واستثناءا من الأصل انه لا يجوز أن بعقد الرهن ضمانا لكل الديون التي تثبت في ذمة المدين سواء في مدة غير محددة أو في مدة معينة مادامت الديون نفسها لم تعين كل دين على حدي من ناحية المقدار و المصدر (3) .
وبهذا نأتي على نهاية الفصل الأول الذي يتعلق بإنشاء عقد الرهن وتنتقل إلى الآثار المترتبة عن عقد الرهن وطرف انقضائه .
.................................................. .................................................. .................................................
1-عبد الرزاق احمد السنهوري – المرجع السابق بند 523 ص 900 .
2-إذا الالتزام المضمون هو القيام بعمل أو الامتناع عنه فان الرهن في هذه الحالة يضمن الوفاء بالتعويض الناتج عن عدم التنفيذ حتى ولو كان الأطراف اتفقوا على فسخ العقد ما لم يتنازل الدائن عن حقه في الدين و الرهن
3-عبد الرزاق السنهوري – المرجع السابق ج 10 ص 776 .
[/b]
الرئيسية
أحدث الصور
» شركة التوصية بالاسهم -_-
» مكتبة دروس
» تحميل كتاب مصادر الإلتزام لـ علي علي سليمان !
» تحميل كتاب الوسيط في شرح القانون المدني لعبد الرزاق السنهوري
» تحميل كتاب القانون التجاري للدكتورة نادية فضيل
» تحميل كتاب القانون التجاري الجزائري للأستاذ عبد القادر البقيرات
» بحث حول المقاولة التجارية
» كتاب الدكتور سعيد بوشعير مدخل الى العلوم القانونية ادخل وحمله
» الدفاتر التجارية: