الرئيسية
أحدث الصور
من طرف ماهية القانون
- فى اللغة: القانون هو كل قاعدة مطردة ( أى تحوى علاقة بين ظاهرتين بحيث يحدث أمر معين كلما توافرت ظروف خاصة مثل قانون الجاذبية ). - فى الإصطلاح: ( مجموعة القواعد التى تنظم سلوك الافراد فى الدولة التى تكفل السلطة العامة إحترامها وذلك عن طريق جزاء يوقع جبراً على من يخالف هذه القواعد عند اللزوم.)
القانون والمراكز القانونية
هل المراكز القانونية تنشأ قبل القانون أم القانون ينشأ قبل المراكز القانونية؟ ذهب البعض إلى أن القاعدة القانونية تتفق مع المركز القانونى فى أن كلاهما ينطوى على قوة الامر القانونى, ولكن الفرق بينهما أن القاعدة القانونية تتسم بالعمومية والتجريد, فى حين أن المركز القانونى يتسم بالإنفراد والخصوصية, ولأن المراكز القانونية تعتمد على موافقتها للقواعد القانونية فيترتب على ذلك وجود القاعدة القانونية قبل نشأة المركز القانونى. فلا وجود لمركز قانونى قبل وجود قانون ينظم ويعترف بهذا المركز القانونى., فالمركز القانونى الذى يعطى حق الاستعمال والاستغلال والتصرف لشخص على عقار مثلاُ (حق الملكية) لا وجود له ولا يعترف به كمركز قانونى ما دام لا توجد قواعد قانونية تنظمه.
ملحوظة
لكل شخص فى المجتمع مركز وقد يكون هذا المركز قانونى أو غير قانونى ويكون المركز قانونى للشخص عندما يتوافق مع القواعد القانونية والعكس يكون المركز غير قانونى عندما لا يتوافق مع القواعد القانونية.
القانون والقاعدة القانونية
إن القاعدة القانونية هى الأساس الذى يقوم عليه بنيان القانون, ولكن لا يوجد تطابق مطلقاً بين مصطلح النص القانونى والقاعدة القانونية, فتعبير النص القانونى يقصد به القانون المكتوب, أما القاعدة القانونية فقد تكون مكتوبة أو غير مكتوبة أى قاعدة عرفية , كما أن القاعدة القانونية تحوى عنصرين هما الفرض والأثر, ومثال ذلك نص المادة 163 مدنى " كل خطآ سبب ضرراً للغير فيلتزم مرتكبه بعتويض هذا الضرر "., فالفرض هو الخطأ الشخصى الذى بدر من الفاعل والأثر هو الضرر على هذا الخطأ. هذا والقانون قد لا يتضمن مجموعة قواعد قانونية بل قد يصدر متضمناً قاعد قانونية واحدة فى بعض الحالات.
صلة قواعد القانون والعلوم الأخرى
يحكم سلوك الأفراد فى المجتمع قواعد متعددة, ومنها قواعد القانون وقواعد الدين وقواعد الأخلاق وقواعد المجاملات الاجتماعية والعلوم الاجتماعية الأخرى. 1- قواعد القانون وقواعد الدين: يقصد بقواعد الدين تلك التى سنها الله سبحانه وتعالى لعباده أياً كان مصدر هذه القاعدة وأياً كان الدين السماوى الذى انشقت منه, وهناك إتفاق بين قواعد الدين والقانون أنهما من قواعد السلوك ولكن الجزاء مختلف فالجزاء على مخالفة قواعد الدين جزاء أخروى وآخر دنيوى أما الجزاء على مخالفة قواعد القانون فهو جزاء دنيوى فقط تطبقه السلطات العامة فى الدولة. 2- قواعد القانون وقواعد الأخلاق. قواعد الاخلاق هى المبادئ السامية التى تسود المجتمع فى عصر من العصور بحيث تكون هذه المبادئ استقرت استقراراً يلزم الناس على اتباعها مثل الصدق والأمانة والبعد عن الرذيلة..... ويمكن التمييز بين القانون والاخلاق بعنصر الجزاء فالجزاء فى القانون مادى محسوس توقعه السلطة العامة فى الدولة بما لها من سلطة الجبر أما الجزاء فى الاخلاق فهو معنوى يتمثل فى الازدراء العام من الكآفه لمنتهك القاعدة الاخلاقية., ويمكن التمييز كذلك بإختلاف الغاية فالغاية من قواعد الاخلاق السمو بالنفس أما الغاية من قواعد القانون فهو إقامة نظام للحياة فى المجتمع., كذلك فان القانون يحدد الحقوق والواجبات فكل حق يقابله واجب أما الاخلاق فهى تبرز الواجب فقط مثل مساعدة المحتاج ولكن هناك تقارب ما بين النوعين من القواعد أى قواعد الاخلاق وقواعد القانون حيث أن الكثير من قواعد القانون تبدأ قواعد أخلاقية ثم تتحول الى قواعد قانونية عندما يحدد لها المشرع جزاء مادى عند مخالفتها. 3- قواعد القانون وقواعد المجاملات الاجتماعية. يقصد بقواعد المجاملات الاجتماعية القواعد السلوكية التى درج الافراد على اتباعها كتقاليد ملزمة من المشاركة فى الافراح والمآتم .... إلخ., وتختلف هذه القواعد من مكان لآخر ومن زمان لآخر.,وتختلف قواعد المجاملات الاجتماعية عن قواعد القانون فى أن الأخيرة الجزاء فيها مادى محسوس توقعه السلطة العامة فى الدولة بما لها من سلطة جبر أما الجزاء على مخالفة قواعد المجاملات الاجتماعية فهو جزاء معنوى يتمثل فى الاستهجان من الكآفه. 4- قواعد القانون والعلوم الاجتماعية الأخرى. إن الأمر الذى لا خلاف عليه أن هاك صلة وطيدة بين علم القانون وغيره من العلوم الاجتماعية الاخرى مثل علم الاقتصاد وعلم الاجتماع والعلوم السياسية, فكل هذه العلوم الاجتماعية تدرس الانسان وتتناول نشاطه فى الدولة بإعتباره عضواً فى المجتمع.
ماهية القاعدة القانونية
إن القاعدة القانونية هى الوحدة التى يتكون منها القانون ولذلك يتوجب علينا إبراز ماهيتها وخصائصها وأنواعها...... إن القاعدة القانونية هى قاعدة سلوك إجتماعى تحكم ظاهرة هى إرادة الإنسان, فالقاعدة القانونية تصدر أمراً لهذه الإرادة بحيث يتوجب على هذه الإرادة أن تطبق سلوكها على مقتضى الأمر الصادر إليها فهى قواعد تقديميه ونظراً لأن إرادة الانسان ليس شيئاً جامداً فإنه من المتصور أن تخالف إرادة الإنسان الأمر الصادر إليها من القاعدة القانونية, ولذلك فإن القاعدة القانونية لابد أن تنص على جزاء يوقع على من يخالف حكمها.
نطاق القاعدة القانونية
يختلف نطاق القاعدة القانونية إتساعاً أو ضيقاً بإختلاف الهدف أو الغاية من القانون, فإن كان الفرد هو غاية القانون ساد المذهب الفردى وإن كان الهدف من القانون هو حماية المجتمع وتغليب مصلحته على المصلحة الفردية فإن المذهب الاجتماعى هو الذى يسود. إذن نطاق القاعدة القانونية يتحدد بأحد مذهبين, المذهب الفردى أو المذهب الإجتماعى. أولاً:المذهب الفردى يقوم هذا المذهب على أن الفرد له حقوق طبيعية وسابقة على وجوده فى الجماعة وأن مصلحة الفرد هى الغاية والهدف من القانون وما الجماعة إلا نسيج صناعى يمارس كل فرد نشاطه من خلاله فمجموع مصالح الافراد ليس إلا كل لمصالح الجماعة. أى أن هناك عقد إجتماعى بين الفرد والدولة بمقتضاه تكفل الدولة للأفراد ممارسة حقوقهم السابقة على إنضمامهم للجماعه وذلك فى مقابل أن يتنازل عن القدر اللازم لإمكان ممارسة الآخرين لحقوقهم, وقد أدى هذا المذهب الى ظهور الأثار التالية:..... أ- إعلاء مبدأ سلطان الإرادة فى التعاقد فأصبحت إرادة الفرد هى وحدها القادرة على إنشاء الإلتزامات وتعديلها وإنهائها وتقلص دور المشرع. ب- إطلاق الحرية الإقتصادية أدى إلى ظهور إتحادات للمنتجين وأصبحت مصالح الفرد تعلو على مصالح الجماعة. ج- تقلص دور القانون فى الدولة وإقتصار مهمته على حفظ النظام والأمن الاجتماعى فقط. د- ظهور الحركات المقاومة لطغيان الحكام للبون الشديد بين الحرية السياسية عن الحرية الاقتصادية.
نقد هذا المذهب:
أ- يؤدى الأخذ بهذا المذهب إلى الشعور بالدونية الفردية والأنانية الفردية وإهمال مصالح الجماعة. ب- لا يمكن القول بوجود حقوق قبل نشاة الجماعة, لان الحق يقابله واجب وهذا الأخير يفترض وجود من يلتزم به. ج- تحكم فئة قليلة فى الجماعة فى مصالح الأفراد نتيجة تركيز النشاط الإقتصادى فى أيديهم وفرض شروط تعسفية على المستهلكين نتيجة مبدأ سلطان الإرادة. ثانياً:المذهب الاجتماعى إنتشر هذا المذهب فى البلدان الاشتراكية ويرتكز على أن مصالح الجماعة تعلو على مصلحة الفرد فالهدف هو تحقيق المصلحة العامة, فالفرد ليس إلا جزءاً من كيان الجماعة, وقد أدى الأخذ بهذا المذهب إلى توسيع نطاق القاعدة القانونية. وقد ترتب على الأخذ بهذا المذهب عديد من الأثار وهى ............ 1- بدأت فكرة العدل التوزيعى والتبادلى عن طريق تحميل الأفراد القادرين العديد من الأعباء لصالح غير القادرين عن طريق ضرائب وغيرها. 2- تقلص دور مبدأ سلطان الإرادة فى التعاقد فقد تدخلت الدولة فى وضع حد للأسعار وتنظيم ساعات للعمل ....... إلخ., فقد أدى هذا المذهب إلى تحقيق العدل العام على حساب العدل الخاص.
نقد المذهب الاجتماعى:
ذهب البعض إلى أن المذهب الاجتماعى قد يؤدى إلى طغيان السلطة العامة على الأفراد فينعدم كل نشاط للفرد داخل الجماعة فلا يوجد حافز لدى هؤلاء. فطالما اتسع نشاط الدولة وسلطانها فلا مجال لنشاط الأفراد. ولكننا نرى أن الأخذ بالمذهب الاجتماعى يؤدى إلى انتشار العدل الاجتماعى فى الدولة, فإذا تحقق الصالح العام فالبتبعية يتحقق الصالح الخاص وهذا ما أكدت عليه المحكمة الدستورية العليا عندما تصدت للعديد من السلطات الإستثنائية التى يمارسها المشرع لصالح الجماعة. ونلاحظ أن النظام الاشتراكى ظهر أثره فى إزدياد نشاط الدولة فى التدخل لصالح الأفراد بدايةً بقانون الاصلاح الزراعى مروراً بقوانين التموين وإيجار الأماكن..... فكل هذه التشريعات الاستثنائية أفصحت عن إزدياد القاعده القانونية فأصبح دور المشرع يعلو على الإرادة الفردية المتمثلة فى مبدأ سلطان الإرادة.
خصائص القاعدة القانونية
لما كان القانون هو عبارة عن مجموعة القواعد التى تنظم سلوك الافراد فى المجتمع وتكون مقترنة بجزاء يوقع على من يخالف أحكام هذه القواعد بواسطة السلطة العامة فى الدولة., فإذن نستطيع إستشفاف خصائص القواعد القانونية من هذا التعريف وهم:--- 1- القاعدة القانونية قاعدة سلوك إجتماعى. 2- القاعدة القانونية قاعدة مجردة. 3- القاعدة القانونية قاعدة ملزمة.
1- القاعدة القانونية قاعدة سلوك إجتماعى إن القانون ظاهرة إجتماعية لا يتصور إلا فى مجتمع وهو ينظم العلاقات بين الافراد فى داخل المجتمع, فحيث لا يوجد المجتمع لا يوجد قانون. والقاعدة القانونية تستهدف توجيه سلوك الافراد نحو أنماط محددة, فإذا تحقق التطابق بين السلوك ومضمون القاعدة القانونية تحقق غاية القانون. ومما هو جدير بالذكر أن القواعد القانونية لا تضم كآفة قواعد السلوك الاجتماعى, فالمجتمع لا يقتصر فى ضبطه وتنظيمه لسلوك أفراده على القواعد القانونية بل يعتمد إلى جانب ذلك على قواعد أخرى متعدده مثل قواعد الاخلاق والمجاملات الاجتماعية والدين. والقانون كذلك يختلف من زمان لآخر ومن مكان لآخر. 2- القاعدة القانونية قاعدة عامة ومجردة. يقصد بعمومية القاعدة القانونية أن الخطاب فيها ينصرف إلى جميع الأشخاص كآفة دون فرد معين أو مجموعة من الأفراد, أما صفة التجريد فتعنى أن القاعدة القانونية تنشأ بصورة مجردة لا تتعلق بشخص معين أو واقعة معينة بذاتها., والعمومية تكون عند تطبيق القاعدة القانونية أما التجريد فيلازم القاعدة عند نشوئها., ولا تتحق صفة العمومية إلا إذا تمت صياغة خطاب الشارع وفق شروط موضوعية محدده بطريقة مجردة سابقة, وتؤدى صفة العمومية إلى تحقيق مبدأ المساواة بين المخاطبين بأحكام القاعدة, ولا يقصد بالعمومية انطباقها على جماعة الافراد المتواجدين على إقليم الدولة فقد تطبق القاعدة على شخص واحد فقط فى فترة زمنية معينة مثل القاعدة القانونية الخاصة بإختيار رئيس الدولة, فلا يقلل من صفة العمومية أنها تخاطب فئة معينة مثل الأطباء والمهندسين.... إلخ. وأخيراً فقد ذهب البعض إلى أن وصف التجريد والعمومية مترادفين يغنى أحدهما عن الآخر ولكننا نرى خلاف ذلك من أن وصف العمومية والتجريد وصفان متلازمان لا يغنى أحدهما عن الآخر كما ذهب جمهور الفقهاء. 3- القاعدة القانونية قاعدة ملزمة (عنصر الجزاء فى القاعدة القانونية ) يعتبر الجزاء أهم خصائص القاعدة القانونية لأنه بدون جزاء فإن هذه القاعدة لا يكون لها دور فاعل فى الدولة, ولكن يثور التساؤل هل الجزاء فى القاعدة القانونية يمثل العقوبة؟؟ الواقع أن الجزاء قد يجمع بين صورة الإصلاح والعقوبة معاً, وليس الجزاء دائماً على مخالفة القاعدة القانونية عقوبة فقط, ولكن يذهب البعض إلى أن العقوبة جزاء يزيد فى شدته عن الضرر الذى وقع., هذا ويملك الجزاء السلطة العامة فى الدولة وهو يهدف إلى إصلاح الضرر الذى يترتب على مخالفة القاعدة القانونية فحتى يستقيم النظام فى المجتمع يتعين احترام الافراد للقاعدة القانونية., فالجزاء يطبق على المخالف جبراً عنه بواسطة السلطة العامة ولا يتصور عنصر الجزاء والالتزام إلا إذا لم تتسم به القاعدة القانونية وإلا إنقلبت إلى قاعدة أخلاقية تستتبع جزاء معنوى وهو إستهجان من يخالفها.
مدى جوهرية الجزاء كعنصر فى القاعدة القانونية:-
هل الجزاء عنصر جوهرى فى القاعدة القانونية أم لا؟؟ ذهب البعض فى الفقة إلى أن وجود الجزاء لا يلزم لوجود القاعدة القانونية, واستند أنصار هذا الرأى إلى حجتين هما .. 1- القول بجوهرية الجزاء كعنصر فى القاعدة القانونية يؤدى إلى دكتاتوية الدولة., ويمكن الرد على هذه الحجة بأن الدولة نفسها تخضع للقانون كما يخضع الافراد له فكيف تتحق إذن دكتاتوية الدولة. 2- انه توجد قوانين ليس بها جزاءات وهو قوانين معترف بها مثل القانون الدستورى والقانون الدولى., ونرى مع البعض أنه لا يجوز المبالغة فى هذا التصور إذ أن الغالب الأعم أن يكون احترام الأفراد للقانون نتيجة خوف وخشية منه وليس مجافاته.
شروط عنصر الجزاء:
1- ان يكون مادياً: يجب ان يكون الجزاء مادى اى ان يكون له أثر ملموس ومباشر ومحسوس, فاذا ارتكب الفرد فعل ضار بالغير فان المخالف يلزم بإعادة الشئ لأصله إما بإصلاح الشئ او دفع قيمة التعويض الجابر للضرر الذى حاق بالغير, وقد أشار إلى ذلك المشرع فى المادة163 فى القانون المدنى والتى تنص على أن كل من سبب ضرراً بالغير يلزم مرتكبه بالتعويض. والجزاء المادى المحسوس هو الذى يفرق بين القاعدة القانونية والقاعدة الأخلاقية فالأخيرة الجزاء فيها مجرد الإزدراء فقط. 2- أن يكون حالاً: أى غير مؤجل ومباشر فالغرض من الجزاء هو إحباط الأثر الذى قصده الأفراد خلافاً لما توجبه القاعدة القانونية. 3- أن يكون منظماً: أى أن السلطة العامة فى الدولة هو التى توقع الجزاء عن طريق السلطات المختصة والسلطة التنفيذية ممثلةً فى هيئة الشرطة, والسلطة القضائية تتولى المحاكمة العادلة وإنزال العقاب الذى نص عليه القانون.
أنــــــواع الــجــــزاء:---
ذهب البعض إلى أن الجزاء ينقسم إلى نوعين , الأول يسمى الجزاء الإصلاحى والثانى هو العقوبة, والجزاء يهدف إلى إصلاح الضرر المترتب على الإخلال بالقاعدة القانونية, أما العقوبة فهى لا تؤدى إلى إصلاح الضرر كما هو الحال فى الجزاء الإصلاحى وإنما إلى الردع. بينما يذهب غالبية الفقهاء إلى تقسيم الجزاء إلى جزاء مدنى وجزاء جنائى وجزاء تأديبى ونحن نؤيد هذا الرأى من الفقه...... 1- الجزاء المدنى يمكن حصر صور الجزاء المدنى فى ثلاث صور. الصورة الاولى: التنفيذ العينى حيث أباح المشرع للدائن عندما يحل أجل إستحقاق الالتزام أن يطالب مدينه بالتنفيذ العينى للإلتزام ويقصد به إجبار المدين على تنفيذ عين ما إلتزم به, وقد أشار المشرع إلى ذلك فى المادة 203/1 من القانون المدنى بقوله ( يجبر المدين على تنفيذ التزامه عيناً بعد إعذاره متى كان ذلك ممكناً )., والتنفيذ العينى هو الاصل ولا يجوز للدائن ترك التنفيذ العينى بإرادته واللجوء الى التنفيذ بمقابل إذا عرض المدين التنفيذ العينى. الصورة الثانية: التنفيذ بمقابل يكون فى الاحوال التى يستحيل فيها إعادة الشئ إلى أصله أو إصلاح الضرر الذى حدث نتيجة الفعل غير المشروع, ويحل محل التنفيذ العينى إذا كان ذلك الأخير غير ممكن أو غير مجد.والتنفيذ بطريق التعويض له طرق محدة إما أن يتم اتفاقاً ووضع المشرع للقاضى سلطة واسعه فى تقدير التعويض. الصورة الثالثة: محو آثار مخالفة القاعدة القانونية يمكن حصر هذه الصورة فى محاور ثلاثة على النحو التالى:... 1- البطلان: وهو جزاء لمخالفة قواعد العقد المتعلقة بصحة العقد مثل القابلية للإبطال أو البطلان النسبى, فإذا أبرم شخص عقد وهو مشوب الإرادة بأحد عيوب الإرداة ( الغلط-التدليس-الاكراه) فإن العقد يكون باطل بطلان نسبى أو قابلاً للإبطال. 2- الفسخ: وقد تناول المشرع أنواعه من فسخ إتفاقى بإرادة طرفى العقد أو فسخ قضائى عن طريق القاضى, مثل أن يبيع شخص لآخر مسكن ويقوم البائع بتسليم المبيع ولكن المشترى يمتنع عن دفع الثمن فهنا يكون للبائع أن يطلب فسخ العقد مع طلب التعويض إن كان له مقتضى. 3- عدم نفاذ التصرف: تناول المشرع ذلك الجزاء فى المادتين 916,917 من القانون المدنى والخاصة بتصرف المريض مرض الموت فى ماله تصرفاً يزيد عن الثلث, فإذا تصرف فى أكثر من الثلث فللورثه أن يطلبوا عدم نفاذ هذا التصرف قبلهم لأنه يعتبر وصية والوصية لا تزيد عن الثلث., وهذا هو مقتضى عدم نفاذ التصرف كجزاء على مخالفة كل أثر للقاعدة القانونية. 2- الجزاء الجنائى: يوقع هذا الجزاء على من يرتكب فعلاً يعتبر جريمة حسبما حدد المشرع, ويطلق على الجزاء الجنائى لفظ العقوبة وهى إما أن تكون ماسه بالبدن كالإعدام أو مقيده للحرية كالسجن و السجن المؤبد أو المشدد أو الحبس وقد تكون فى صورة مالية كالغرامة المالية وتسمى هذه الصورة بالعقوبات الأصلية وأيضاً هناك عقوبات تبعية تلحق بها مثل المصادرة والغلق. وأحياناً عندما يرتكب الشخص جرماً جنائياً فإنه قد يوقع عليه جزاء جنائى وآخر مدنى متمثلاً فى التعويض لمن لحقه ضرر من الجريمة. 3- الجزاء التأديبى يكون هذا الجزاء عندما يتم مخالفة قواعد القانون الإدارى, وهى التى تشكل مخالفة تأديبيه أى ذنب إدارى, وهذا الجزاء أورده المشرع على سبيل الحصر لا المثال كما فى القوانين الادارية المختلفة كقانون العاملين المدنيين بالدولة أو قانون الجامعات.....إلخ, وتتنوع صور الجزاء من اللوم أو العزل أو التنبيه.....إلخ
أنواع القاعدة القانونية
هناك تقسيمين أساسيين لأنواع القواعد القانونية وهما الاولى:القاعدة القانونية المرنة والجامده, والثانية: القاعدة القانونية الآمرة والمكمله.
التقسيم الأول:------ القواعد القانونية المرنة والقواعد القانونية الجامدة إن أساس تقسيم القاعدة إلى مرنة وجامدة يكمن فى صياغة المشرع لألفاظ القاعدة القانونية. 1- القاعدة المرنة: ويقصد بتلك القاعدة أن الفرض أو الحل فيها غير محدد تحديداً دقيقاً أى تكون عباراته مرنة لتتسع لجميع الإحتمالات والوقائع وأكثر هذه القواعد هى قواعد القانون الجنائى ولكنه ليس هو القانون الوحيد الذى تكون قواعده مرنة, فالقانون المدنى يحوى قواعد قانونية مرنة مثل المادة 807/2 منه والتى تنص على أن ( ليس للجار أن يرجع على جاره فى مضار الجوار المألوفه التى لا يمكن تجنبها.....), فهنا ليس هناك معيار محدد للوقوف على إذا ما كانت هذه المضار مألوفة أو غير مألوفة. 2- القاعدة الجامدة: يقصد بها تلك القاعدة التى يتولى المشرع تحديدها تحديداً نافياً واضحاً محدداً وقد يكون هذا التحديد بطريق الحصر أو التحديد الرقمى., ومثل المادة 9من قانون المرافعات المدنية والتجارية التى تنص على أن ( يجب أن تشتمل الأوراق التى يقوم المحضرون بإعلانها على البيانات التالية:1- تاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التى حصل فيها الاعلان.2- اسم الطالب ولقبه..... إلخ)., فهنا نجد أن المشرع قد حدد بيانات معينة يجب على المحضر أن تشتمل عليها أوراقه التى يقوم بإعلانها وإلا كان إعلانه باطلاً., كذلك فإن المادة 44 مدنى تنص على أن ( كل شخص بلغ سن الرشد متمتعاً بقواه العقلية ولم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية)., ثم جاء نص الفقرة الأخيرة من نفس المادة (...... وسن الرشد هو إحدى وعشرين سنة ميلادية)., فهنا نجد أن المشرع وضع حداً معيناً لبلوغ سن الرشد.
التقسيم الثانى:------ القواعد القانونية الآمرة والقواعد القانونية المكمله أساس هذا التقسيم هو صفة الإلزام فى القاعدة, فإن كان هناك إلزام فى القاعدة فالقاعدة آمره وإن كان هناك عدم إلزام فالقاعدة مكملة., ويعزى البعض صفة الإلزام والإجبار للقاعدة الآمرة إلى أنها تمثل إرادة المجتمع العليا فى تنظيم نشاط الأفراد على وجه معين, ومن أمثلة القواعد الآمرة التى لا يجوز للأفراد الاتفاق على ما يخالفها القواعد القانونية الواردة فى القانون الجنائى., وكذلك من نصوص القانون المدنى المادة 227 والتى حددت سعر الفائدة كحد أقصى بـ7% ولا يجوز بأية حال الزيادة عن ذلك.
أما النوع الثانى من القواعد فهى القاعدة المكملة, فكما يتضح من تسميتها فإنها تكمل ما فات من إرادة الأفراد بعد إبرام التصرفات القانونية,ولا مجال لها إلا فى نطاق القانون الخاص.,ففى نطاق هذه القواعد يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة أحكامها. فإذا باع شخص سيارة إلى آخر فإن المشترى هو الملتزم بدفع رسوم التسجيل ولكن يجوز الاتفاق بين البائع والمشترى على خلاف ذلك, فتلك القاعدة تنظم مسائل خاصة بالافراد وترك المشرع لإرادة الافراد أن ترتب ما تراه فى مصلحتها. - ولكن هل يتصور أن يكون هناك عنصر إلزام فى القاعدة المكمله؟ وما هو أساس القاعدة المكملة؟ ذهب البعض إلى أن صفة الإلزام فى القاعدة المكملة موجودة دون أدنى شك وهى تنطبق اذا غاب قانون العقد فمعاملات الافراد لابد أن تكون خاضعة لنظام معين فإذا حدث هذا الترك فإن القواعد المكملة هى التى تنطبق فى هذه الحالة مثل القواعد الآمرة., إذن فمن شروط الإلزام فى القاعدة القانونية المكملة ألا يوجد إتفاق بين الأفراد على تنظيم المسائل المذكورة تنظيماً مختلفاً مما نصت عليه القاعدة القانونية. بينما ذهب البعض الآخر إلى أن أساس هذه القاعدة يكمن فى الإرادة الإلزامية للأفراد فالمشرع يفترض أن إرادة الأفراد لو كانوا تناولوا بعض المسائل لتوصلوا إلى الحل الذى أتى به المشرع فى القاعدة المكملة. ومن ثم فإن إرادة الأشخاص المحتملة تتفق مع هذه القاعدة المكملة. وقد اعترض الدكتور/ حسام الأهوانى على ذلك بالقول بأن المشرع وهو يضع الحلول فى القواعد القانونية المكملة لا يتبع إرداة الأفراد فهناك العديد من العوامل الإقتصادية والإجتماعية التى تؤخذ فى الإعتبار عند وضع هذه القواعد المكملة.
معيار التمييز بين القاعدة الآمرة والمكملة:-
إختلف الفقة فى ذلك فمنهم من ذهب إلى أن المعيار المميز هو المعيار المادى وذهب البعض الآخر إلى أن المعيار المميز هو المعيار المعنوى. أولاً: المعيار المادى ( اللفظى ) أى الألفاظ التى وردت بها صياغة القواعد القانونية, فإن كانت صياغة النص بألفاظ ومصطلحات من شأنها الجواز للأفراد بنشاط معين أو عدمه فإنه يستنتج من ذلك أن هذه القاعدة مكملة مثل نص المادة 127/1 مدنى ( ...... يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ والقوة القاهرة )., أما إذا إتضح من الصياغة أن المشرع استخدم عبارات وألفاظ من شأنها الأمر أو البطلان أو عدم الجواز أو النهى فإن القاعدة القانونية عندها تكون آمرة يلتزم الأفراد بأحكامها ولا يجوز لهم الإتفاق على مخالفتها ومن أمثلة ذلك نص المادة 131 مدنى ( ..... التعامل على تركة انسان على قيد الحياة باطل ولو برضاه). - تقدير المعيار المادى: ذهب البعض إلى أن هذا المعيار ليس جامعاً مانعاً, فالغالبية العظمى من النصوص لا تنطوى على إيضاح لفظى لطبيعة القاعدة القانونية من حيث كونها آمرة أو مكملة. ثانياً: المعيار المعنوى (النظام العام والآداب العامة) نادى بهذا المعيار الفقة الفرنسى ويقصد بها أن كل القواعد المتعلقة بالنظام العام والآداب العامة هى قواعد آمرة. - المقصود بفكرة النظام العام والآداب العامة: يقصد بها تلك القواعد التى تمس المصالح العليا الأساسية سواء من الناحية الاقتصادية أو الاجتماعية أو الاخلاقية, فهى تضمن حد أدنى لا يمكن الاستغناء عنه للمصلحة العامة., والحد الادنى لهذه المصلحة العامه يمكن أن ينقص أو يزيد حسب المذاهب السائدة فى المجتمع. ونتيجةً لذلك تتسع فكرة قواعد النظام العام فى المذهب الاشتراكى وتنقص فى ظل المذهب الفردى وفكرة النظام العام او الآداب العامة من الافكار الواسعة التى لا تقع تحت حصر أى أنها فكرة مرنة يصعب تحديدها بدقة تحديداً جامعاً مانعاً. - تطبيق فكرة النظام العام: جميع قواعد القانون العام مثل القانون الدستورى والدولى والادارى والجنائى والمالى تتصف بالنظام العام. - تطبيق فكرة الآداب العامة: رغم إعتراض البعض على إنفراد الآداب العامة لتحديد القواعد الآمرة والمكملة فإن هذه الفكرة تتعلق بالناموس الاخلاقى او الادبى, ومن أمثلة تطبيق هذه الفكرة المرنة أنه لا يجوز للفرد أن يقيم علاقة غير مشروعة مع امرأة نظير دفع مبلغ شهرى لها.........
أنواع القانون
تتعدد فروع القانون المختلفة فتنقسم بصفة اساسية الى قسمين وهما القسم الاول: القانون العام والقسم الثانى: القانون الخاص, ويندرج تحت هذين النوعين فروع مختلفة. 10- القانون العام والقانون الخاص :-
- تعريف القانون العام: هو مجموعة القواعد القانونية التى تنظم العلاقات التى تكون الدولة طرفاً فيها بإعتبارها صاحبة السلطة العليا والسيادة فى داخل الدولة., وبما لها من هذه السيادة تجبر الافراد على الانصياع لقواعد القانون. - تعريف القانون الخاص: هو مجموعة القواعد القانونية التى تنظم علاقات الافراد فيما بينهم من ناحية او فيما بينهم وبين الدولة من ناحية أخرى. - وتقسيم القانون الى عام وخاص يعزى الى نشأة القانون الرومانى. - معيار التمييز بين القانون العام والقانون الخاص: هناك معايير ثلاثة فى هذا الصدد, وسوق نعرض لهذه المايير على النحو التالى:- أولاً:- المعيار الشخصى ( بالنظر الى اشخاص العلاقة القانونية ). وذلك بالنظر الى اشخاص العلاقة القانوينة فاذا كانت علاقة الدولة بدولة أخرى فان القانون الذى ينظم هذه العلاقات هو القانون لاعام واذا كانت هذه العلاقة بين الافراد فيما بينهم فان القانون الذى ينظمها هو القانون الخاص. ثانياُ:- المعيارالشكلى ( بالنظر الى طبيعة القواعد التى ينظمها القانون ). يكمن فى طبيعة قواعد كل بينهما فالقانون العام هو قانون الغلبة والسيطرة بما يحويه من قواعد آمرة لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة احكامها اما القانون الخاص فهو قانون الرحية والاستقلاق ويعلو فيه مبدأ سلطان الارادة على سلطة الدولة العليا. ثالثاً:- المعيار الموضوعى ( بالنظر إلى المصلحة التى يحميها القانون ). اى بالنظر الى المصلحة التى يحميها فاذا كانت مصلحة عامة فان القانون الذى يحميها يطلق عليه القانون العام واذا كانت مصلحة خاصة فان القانون الذى ينظمها يطلق عليه القانون الخاص. - رأينا فى الموضوع: إن المعيار الموضوعى منتقد من أساسه لانه ينظر الى المصلحة التى يحميها القانون فإذا كانت مصلحة عامة فهو قانون عام واذا كانت مصلحة خاصة فهو قانون خاص ولكن هناك العديد من القواعد التى تحمى المصحلة العامة مثل نظام الزواج تخدم مصالح فردية وهى ليس من قواعد القناون العام واما عن المعيار الشكلى الذى يستند الى تحديد القواعد الآمرة والمكملة فى تقسيم القانون الى عام وخاص فان هذا القول عارى من الحقيقة إذ أن القانون العام ليس قانون إخضاع الفرد لسلطة وسيطرة الدولة., فهناك بعض أجزاء القانون العام مثل قواعد القانون الدستورى الهدف منها ضمان حرية الافراد., أما عن المعيار الثالث وهو المعيار الشخصى فيمكن القول أنه أقرب المعايير إذا تم إضافة معيار آخر له وهو أن قواعد القانون العام هى القواعد التى تنظم العلاقات التى تكون الدولة طرفاً فيها بإعتبارها صاحبة سيادة.
- أهمية التفرقة بين القانون العام والخاص: ذهب الدكتور/ حسام الاهوانى إلى أن تقسيم القانون إلى عام وخاص ليس تقسيماً جامداً بل يتصف بالمرونة ويتبين ذلك على النحو التالى:...... 1- أن علاقة الدولة بموظفيها تختلف عن علاقة صاحب العمل فى القطاع الخاص فالعامل فى القطاع الخاص يسمح له بالاضراب للمطالبة بحقوقه ولكن يمنع ذلك على الموظف العام. 2- فى نطاق العقود الادارية لاشك ان العقد الادارى يحوى شروطاً غير مألوفة فى العقود المدنية الخاصة فتتمتع الادارة بسلطة قوية مثل عقود المزايدات أما فى نطاق العلاقات الخاصة فإن المشرع أكد على مبدأ أن العقد شريعة المتعاقدين. 3- ينتج عن تقسيم القانون العام والخاص نتيجة هامة لا يمكن إغفالها فالقانون العام يحمى المصلحة العامة فى الدولة عن طريق السلطة العامة بوسائل غير متاحة للأفراد العاديين فالسلطة العامة عندما تريد نفع عام فإنها تلجأ إلى قواعد نزع الملكية والإستيلاء ولها سلطة التنفيذ الجبرى المباشر.
فروع القانون
فى داخل القانون العام يوجد العديد من الفروع وداخل القانون الخاص يوجد أيضاً فروع متعددة.
12- فروع القانون العام :-
ينقسم القانون العام الى قانون عام خارجى وقانون عام داخلى أولاً:- القانون العام الخارجى ( القانون الدولى العام ) 1- ماهية القانون الدولى العام: " مجموعة القواعد القانونية التى تنظم العلاقات بين الدول فى وقت السلم ووقت الحرب, وعلاقات الدولة بالمنظمات الدولية". 2- نطاق قواعد القانون الدولى العام: يقصد بنطاق هذه القواعد الموضوعات التى يحويها هذا القانون.... أ- القواعد التى تنظم العلاقات بين الدول فى وقت السلم: يعالج القانون الدولى العام كيفية اكتساب الدولة الشخصية القانونية الدولية, وبيان أنواع الدولة سواء كانت كاملة السيادة أم ناقصة السيادة, وطرق التعامل الدبلوماسى.... إلخ ب- القواعد التى تنظم علاقات الدول فى وقت الحرب: فى عصرنا الحالى كثرت الحروب والنزاعات وهنا يبرز دور قواعد هذا النوع من القانون والذى يحاول أن يحل هذه النزاعات قبل أن تنتشر فى العالم كله منعاً لحدوث حرب عالمية أخرى. 3- القوة الملزمة لقواعد القانون الدولى العام: اختلف الفقة حول تحديد القوة الملزمة لقواعد هذا القانون., فذهب إتجاه أول يرى أن قواعد القانون الدولى العام لا تكون ملزمة إلا إذا اعترفت الدولة بالقانون الدولى العام فى دستورها., بينما يذهب الاتجاه الثانى إلى أن القانون الدولى هو النظام القانونى الغالب على النظم القانونية الموجودة فى الدولة. ونرى أن الإتجاه الثانى هو الراجح.
هل تعد قواعد القانون الدولى العام قاعدة قانونية كاملة؟
بدايةً يجب أن نعرف أن القاعدة القانونية الدولية لها عنصران مثل القواعد القانونية الأخرى., بمعنى أن هناك سلطة عليا تعلو على إرادة الدولة وهناك سلطة تنفيذية عليا تملك الجزاء الجبرى على من يخالفها., وقد تنازع الاجابة على هذا التساؤل إتجاهين ., فيذهب الاتجاة الاول إلى أن هذه القواعد ينقصها العنصران سالفى الذكر فلا توجد سلطة عليا تعلو على إرادة الدولة., بينما يذهب الاتجاة الثانى إلى الإعتراف لقواعد القانون الدولى العام بالقواعد القانونية الكاملة ولا يقلل من كاملية هذه القواعد عدم وجود سلطة عليا تعلو على إرادات الدول. فوجود المشرع ليس شرطاً لوجود القانون. أما عن عدم وجود سلطة توقع الجزاء فلا يقلل ذلك من كاملية قواعد هذا النوع من القانون لأن هناك العديد من القواعد القانونية لا تقترن بجزاء مثل قواعد القانون الدستورى. ثانياً: فروع القانون العام الداخلى 1- القانون الدستورى هو مجموعة القواعد القانونية التى تحدد شكل الدولة ونظام الحكم وسلطاتها المختلفة وعلاقة كل منها بالأخرى ويوضح ما للأفراد من حقوق وحريات عامة قبل الدولة.ويعتبر القانون لدستورى أسمى درجة فى النظام القانونى للدولة طبقاً لمبدأ تدرج القوانين, وقواعد هذا القانون قد تكون مكتوبة وقد تكون غير مكتوبة., ويتحدد نطاق هذا القانون فى تحديد شكل الدولة بالوقوف على ما إذا كانت الدولة دكتاتوية أم جمهورية أم ملكية ويوضح كذلك السلطة العامة العليا فى الدولة ممثلة فى السلطة التنفيذية و السلطة التشريعية والسلطة القضائية.
مدى إعتبار قواعد القانون الدستورى قواعد قانونية كاملة؟؟
أى هل توقع الدولة جزاء على نفسها فى حالة إن خالفت قواعد القانون الدستورى؟؟ إن النظام القانونى المصرى قائم على أساس مبدأ الفصل بين السلطات والرقابة المتبادلة بين السلطات الثلاث ويكون هذا سلاح ضد العسف فى إصدار القرارات الادارية, فعن طريق هذه الرقابة المتبادلة يوجد عنصر الجزاء وإن كان بصورة غير مادية. 2- القانون الادارى هو مجموعة القواعد التى تنظم نشاط الادارة وهى تقوم بأداء وظيفتها, ويتضمن أحكامه الأتى: أ- تنظيم المرافق العامة والأشخاص الاعتبارية العامة سواء كانت إقليمية أو غير إقليمية. ب- تنظيم الاموال العامة وطرق كسب الملكية لها ومنع التعدى عليها مع عدم جواز تملكها بالتقادم وعدم جواز الحجز عليها للصالح العام وكيفية ادارة هذه الاموال. ج- نزع الملكية للصالح العام. د- يوضح النظام الادارى فى الدولة وما اذا كان مركزياً او لا مركزياً. ه- ينظم علاقة الدولة بالموظف العام. و- يضع الأحكام العامة لسلطة الادارة فى التعاقد فى نظام العقود الادارية. ز- تنظيم القضاء الادارى.
هذا ويلاحظ أن القانون الادارى غير وارد فى مجموعة النصوص مثل القانون المدنى بل إن له مصادر فى قوانين خاصة متفرقة مثل قانون العاملين المدنيين فى الدولة ....إلخ
3- القانون الجنائى يقصد به مجموعة القواعد التى تحدد الجرائم والعقوبات والاجراءات اللازمة لمحاكمة الخارجين على قواعد القانون الجنائى. والقانون الجنائى يتسع نطاقه لنوعين من القواعد. النوع الاول ويطلق عليه قانون العقوبات ., والنوع الثانى ويطلق عليه قانون الاجراءات الجنائية. أ- قانون العقوبات: يتناول هذا القانون قسمين القسم الاول هو القسم العام ويشمل دراسة مبدأ الشرعية الجنائية ( لا جريمة و لاعقوبة إلا بنص ) ,وكذلك أركان الجريمة وكذلك أنواع العقوبات., أما القسم الثانى فهو القسم الخاص ويتناول هذا القسم أحكام الجرائم سواء كانت جرائم تمس المصلحة العامة مثل جرائم التخابرلدى الدول الاجنبية أو كانت جرائم تمس الاشخاص مثل جرائم القتل والسرقة.
ب- قانون الاجراءات الجنائية: يطلق على هذا القانون قانون الشرفاء, ويتناول هذا القانون إجراءات الضبط الادارى والقضائى فى مواجهة الجريمة وإجراءات التحقيق والحبس الاحتياطى وإجراءات المحاكمة على درجتين وطرق الطعن المختلفة من معارضة أو إستئناف أو إلتماس إعادة نظر.
4- القانون الضريبى يتناول هذا الفرع من القانون العام كما يظهر من اسمه الضرائب بكآفة أنواعها من ضرائب مباشرة أو غير مباشرة.
13- فروع القانون الخاص :-
القانون الخاص يحتوى على عدة فروع تنظم العلاقات التى تقوم بين الأفراد, فمنها من ينظم المعاملات المدنية من التزامات وعقود ويطلق عليه القانون المدنى ومنها من ينظم العلاقات التجارية ويطلق عليه القانون التجارى ومنها من ينظم علاقات العمل ويطلق عليه قانون العمل ومنها من ينظم التأميات والنقابات العمالية ويطلق عليه قانون التأمين الاجتماعى ومنها من ينظم علاقات المزارعين بالملاك وكل ما يتعلق بالأرض الزراعية والزراعة ويطلق عليه القانون الزراعى ومنها من ينظم العلاقات ذات الصفة الدولية الخاصة بالأشخاص ويطلق عليه القانون الدولى الخاص. ونخلص إلى أن فروع القانون الخاص كالتالى : ......... 1- القانون المدنى هو أهم فروع القانون الخاص وأقدمها وهو الشريعة العامة التى يتعين الرجوع اليها حيث لا يوجد نص فى فروع القوانين الأخرى, ويتضمن هذا القانون نوعين من العلاقات النوع الاول الأحوال الشخصية وهى تشمل علاقات الانسان داخل أسرته مثل الزواج والنسب ..... إلخ., ولكنها قواعد تختلف بحسب ديانة الأشخاص لذلك فقد صدرت قوانين خاصة تنظمها ولكنها من صلب قواعد القانون المدنى , والنوع الثانى الأحوال العينية وهى تشمل المعاملات الخاصة بين الأفراد فى مجال العقود بصفة عامة. 2- القانون التجارى هو مجموعة القواعد التى تنظم المعاملات التجارية سواء كانت هذه المعاملات بين التجار أم كانت متعلقة بأعمال تجارية وتتصف قواعد القانون التجارى بوصفين الوصف الأول الثقة فى المعاملات والوصف الثانى السرعة فى المعاملات, ويظهر ذلك جلياً فى قواعده حيث أن المشرع خرج على الأصل العام فى الإثبات فأباح الإثبات بكل الطرق فى أى مبلغ لعمل تجارى على خلاف القواعد العامه فى هذا الصدد., وينحصر نطاق القانون التجارى فى دراسة التاجر والأعمال التجارية والشركات التجارية والأوراق التجارية والإفلاس والعقود التجارية والملكية الصناعية, وتفرع عن هذا القانون القانون البحرى والقانون الجوى. 3- قانون العمل هو مجموعة من القواعد التى تنظم العلاقات الناشئة عن العمل التابع, ويتناول قانون العمل سواء كان فى القواعد العامة فى القانون المدنى أو قانون العمل دراسة الموضوعات التالية: 1)- علاقات العمل الفردية من العامل وصاحب العمل وساعات العمل والأجر وملحقاته وتنظيم عمل الاحداث والنساء ......الخ., 2)- علاقات العمل الجماعية من النقابات العمالية وسلطة صاحب العمل فى إنهاء عقد العمل لأسباب إقتصادية وقواعد التحكيم فى منازعات العمل الجماعى وعقد العمل المشترك., ومما هو جدير بالذكر أنه عند غياب النص التشريعى فى قانون العمل فيتعين الرجوع إلى قواعد القانون المدنى بإعتبارها الشريعة العامة للقانون الخاص بوجه عام. 4- قانون التأمين الاجتماعى يقصد به مجموعة القواعد التى تطبق على العامل فى نطاق العلاقات الخاصة أى العاملين لدى أصحاب الأعمال وذلك لتأمين القوى البشرية ضد أخطار المهنة التى يعملون بها., ولا يستفيد من أحكامه سوى العمال فقط دون العاملين المدنيين بالدولة هذا ويشمل التأمين الاجتماعى أنواع التأمين التالية - تأمين إصابات العمل – تأمين البطالة – تأمين المرض – تأمين الشيخوخة – تأمين الوفاة., والهيئة التى تتولى هذه الأعباء يطلق عليها الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية والهئية العامة للتأمين والمعاشات. هذا وقد تناول هذا القانون طرق فض المنازعات بين الهئية والممولين الخاضعين لأحكامها. وقد فرض المشرع هذا النظام وجعله إجبارياً على العمال وأصحاب الأعمال ويستفيد منه العامل عند حدوث إصابة العمل حتى ولو كان صاحب العمل غير مشترك عنه فى التأمينات ولم يسدد الاشتراكات. 5- القانون الزراعى وهو يتناول تنظيم الملكية الزراعية والحدود المقررة لها وأحكام الاستيلاء على القدر الزائد عن الحد الاقصى لهذه الملكية والتعويض عنها كما يتناول الحد من تجزئة الملكية الزراعية الصغيرة وإستغلال الأراضى الزراعية والأجرة القانونية ونظام التقاضى......إلخ 6- قانون المرافعات المدنية والتجارية تاول هذا القانون نوعين من القواعد النوع الأول يتعلق بإجراءات التقاضى إبتداءاً من تنظيم الدعوى وشروطها وحقوق وواجبات الخصوم ووسائل الإثبات والدفوع أمام المحاكم وقواعد وعوارض الخصوم من شطب وترك وتنازل أى تنظيم الخصومة بوجهٍ عام والنوع الثانى ويتعلق بتنظيم السلطة القضائية من تعيين القضاة وحقوقهم وواجباتهم وأنواع المحاكم وإختصاصها وإصدار الأحكام والطعن فيها. 7- القانون الدولى الخاص هو مجموعة القواعد القانونية التى تنظم قواعد الإختصاص القضائى الخاصة بمركز الأجانب والجنسية وقد تكفل المشرع المصرى بوضع العديد من القواعد التى تنظم العلاقة ذات العنصر الاجنبى فى نصوص القانون المدنى.ومثال ذلك: يمتلك أمريكى عقار فى مصر وقام ببيعه لفرنسى ولكن حدث خلاف بينهما حول كيفية سداد باقى الثمن فأى القوانين ينطبق هل القانون الفرنسى أم الأمريكى أم المصرى وقد أجاب على ذلك نص المادة 8 من القانون المدنى المصرى بأن القانون الواجب التطبيق هو قانون العقار أى القانون المصرى.
أساس القانون
إن القاعدة القانونية لا تنشأ من العدم أو الفراغ بل هناك عدة عوامل تساهم فى تكوين هذه القاعدة منها عوامل إجتماعية وأخرى إقتصادية وعوامل سياسية وجغرافية أى أن القاعدة تمثل الإرداة الشارعة فى المجتمع. ويقصد بأساس القانون أى من هو واضع القانون أى الأساس الذى يبرر وجود القاعدة القانونية. هناك إتجاهين فى هذا الصدد ., يهتم الإتجاه الأول بالمظهر الشكلى أى أن القانون يعبر عن إرادة الحاكم بينما يهتم الإتجاه الثانى بالمذهب الموضوعى الذى يرى أن هناك عوامل عدة أسهمت فى وجود القاعدة القانونية.
أولاً:- المذهب الشكلى ( نظرية أوستن) - مفهوم النظرية وأساسها: نادى بتلك النظرية الفيلسوف أوستن وقال بأن القانون ليس نصيحة وإنما هو أمر من شخص يعترف له بالطاعة ويوجه إلى أفراد يدينون بالطاعة للحاكم. ومن ثم فإن القانون عند صاحب هذا المذهب يقوم على أسس ثلاثة وهم 1)- أن القانون أمر بعمل معين وإمتناع عن عمل. 2)- أن يصدر أمر الطاعة من الحاكم الذى يدين له الافراد بالطاعة. 3)- أن يكون هناك جزاء يوقع من الحاكم على من يخالف القانون... وسوف تنناول شرح كل هذه الأسس كالتالى:.. 1- القانون أمر بعمل معين وإمتناع عن عمل ولكن هناك العديد من القواعد القانونية لا تتضمن أمراً ولا نهياً مثل قواعد القانون المدنى الخاصة بالعقود فهل تخرج هذه القواعد من مراد القاعدة القانونية الاجابة بالطبع لا. 2- الحاكم فى النظام هو الذى يصدر الأوامر والنواهى 3- توقيع الجزاء على مخالف الأوامر والنواهى ولكن هذا الشرط كما يذهب البعض يؤدى إلى القول بأن قوعد القانون الدولى العام ليست قواعد قانونية نظراً لعدم وجود سلطة تعلو على إرداة الدول وتجبرها على طاعتها.
- نقد النظرية 1- إن الإعتداد بالمعيار الشكلى لوجود القاعدة القانونية يبعدنا عن جوهر القاعدة القانونية فهناك العديد من العوامل التى ساهمت وشاركت فى تكوين هذه القاعدة القانونية. 2- إهمال جانب القاعدة على حساب الحاكم حيث أن هذا المذهب الشكلى ركز فقط على إرادة ومشيئة الحاكم وحده وهذا يخالف الواقع فالقانون يجب أن ياتى متفقاً مع حاجات وظروف المحكومين فكما يذهب البعض إلى أن القناعة والرضا بالقانون أهم عوامل نجاح القانون فى الدولة. 3- إعتبار التشريع المصدر الوحيد للقانون., فالأخذ بالمذهب الشكلى يؤدى إلى حصر معيار القانون فى التشريع وحده والحال عكس ذلك حيث أن العرف يلعب دور كبير ملحوظ فى خلق القواعد القانونية.
ثانياً: المذهب الوضعى إذاء النقد الذى وجه إلى المذهب الشكلى وعدم نجاحه فى تأصيل أساس القاعدة القانونية. فقد ظهر بنطاق الفلسفة المثالية العديد من المدارس المثالية التى ترى أن القانون ليس إلا حقائق مثالية وهى تنحصر فى مدارس ثلاثة وهم 1)- مدرسة القانون الطبيعى. 2)- المدرسة التاريخية. 3)- مدرسة التضامن الاجتماعى., وسوف نعرض لكل منها على حده...
أ-) مدرسة القانون الطبيعى: يقصد بالقانون الطبيعى أنه مجموعه من القواعد الثابته فى كل زمان ومكان بحيث تسمو على كل القوانين الوضعية وهذا هو الذى يوضح أن القانون الطبيعى هو أساس القانون الوضعى , ولكن هذه النظرية لاقت هجوماً شديداً من أنصار المدرسة التاريخية فالقانون عندهم وليد البيئة الاجتماعية وهو متغير من زمان لآخر ومن مكان لآخر.
ب)- المدرسة التاريخية: رائد هذه المدرسة الفقية الالمانى سافينى وترى أن القانون وليد الحياة الاجتماعية فهو مثل الكائن الحى يتغير من زمان إلى آخر فالعرف عندهم هو المصدر الشعبى للقانون وما دور المشرع إلا تسجيل تطور تلك القواعد ولكن هذه النظرية منتقدة لأنها تلغى دور القانون الطبيعى كما أنها بالغت فى الدور الذاتى والتلقائى لنشأة القوان وتطوره.
ج)- مدرسة التضامن الاجتماعى: رائد هذه المدرسة الفقيه الفرسنى ديجى, ويرى أن القانون يجد أساسه فى التضامن الإجتماعى ففى إطار الواقع ينشأ القانون كمجموعة من القواعد التى تنظم الأفراد فى المجتمع بقصد المحافظة على النظام العام وعلى المصالح المشتركة. أى بقصد تحقيق الهدف النهائى وهو التضامن الاجتماعى. ولكن لم يكتب لهذه المدرسة النجاح والإستمرار لأنها لم تلتزم الواقعية فى التحليل فمنطق النظرية يقدم حقيقة واقعية وهى التضامن الاجتماعى المنبنى على الإستنتاج والتجربة ولكن هناك حقائق إجتماعية أخرى ناشئة عن تجمع الأفراد فى المجتمع مثل التنافس الذى ينشأ نتيجة تعارض مصالح الأفراد., كما أن ديجى جعل القاعدة السلوكية قاعدة قانونية لمجرد توافر فكرة الجزاء أى قبل تدخل الدولة بتنظيم الجزاء ولم يقدم معياراً للتمييز بين القاعدة القانونية فى مراحل تكوينها الأولى وبين غيرها من القواعد الإجتماعية الأخرى.
رأينا فى الموضوع:
بعد فشل النظريات الثلاثة نرى مع البعض أن هناك العديد من العوامل والحقائق التى ساهمت فى تكوين القاعدة القانونية فالقانون يوضع لخدمة البشر ومن ثم فلابد أن تأتى أحكامه متفقة مع طبيعة هؤلاء البشر فإختلاف الطبيعة البشرية وإختلاف الوسط المادى
» شركة التوصية بالاسهم -_-
» مكتبة دروس
» تحميل كتاب مصادر الإلتزام لـ علي علي سليمان !
» تحميل كتاب الوسيط في شرح القانون المدني لعبد الرزاق السنهوري
» تحميل كتاب القانون التجاري للدكتورة نادية فضيل
» تحميل كتاب القانون التجاري الجزائري للأستاذ عبد القادر البقيرات
» بحث حول المقاولة التجارية
» كتاب الدكتور سعيد بوشعير مدخل الى العلوم القانونية ادخل وحمله
» الدفاتر التجارية: