دروس في المنهجية السنة الأولى حقوق ( نماذج تطبيقية للتعليق على قرار نص,,,,,

دروس في المنهجية السنة الأولى حقوق ( نماذج تطبيقية للتعليق
الأول : تحديد الاختصاص في قضية الحال .
المطلب الأول : بالاعتماد على المادة 08 من قانون الإجراءات المدنية .
المطلب الثاني : بالاعتماد على المادة 745 من القانون البحري .
المبحث الثاني : الأساس ا لمعتمد من طرف المحكمة العليا والآثار المترتبة .
المطلب الأول : الأساس المعتمد من طرف المحكمة العليا.
المطلب الثاني : الآثار المترتبة على ذلك .
الخاتمة
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
المبحث الأول : تحديد الاختصاص في قضية الحال .
المطلب الأول : بالاعتماد على المادة 08 من قانون الإجراءات المدنية .
مقدمة :
الجانب الشكلي
1 - أطراف الدعوى .
الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية طاعنة والشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري مطعون ضدها 2 - الوقائع :
حدوث خلاف بين الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية والشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري .
3 – الإجراءات :
- رفع دعوى أمام المحكمة الابتدائية بالغزوات من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية
- صدور حكم المحكمة
- استئناف الحكم من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية أمام مجلس قضاء تلمسان
- صدور قرار مجلس قضاء تلمسان في 5/5/1993 والقاضي بعدم اختصاص محكمة الغزوات .
تقديم عريضة نقض من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية في جوان 1996
4 – الادعاءات :
تدعي الطاعنة الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية أن قضاة المجلس القضائي قد جانبوا الصواب وقاموا بتفسير المادة 745 من القانون البحري تفسيرا ضيقا .
5 - المشكل القانوني :
هل يحق للشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية في قضية الحال رفع دعواهما أمام محكمة موطن المدعى عليه كأصل عام ؟
6 - الحل القانوني :
حيث أن المادة 745 من القانون البحري أعطت للمدعي حق اختيار المحكمة الفاصلة في المواد البحرية – محكمة مقر إقامة المدعى عليه أو محكمة ميناء التفريغ – ولا يمكن لقضاة الموضوع إن يمنعوا المدعي من الاستفادة بهذا الحق
وبما أن القرار المنتقد الزم الشركتين المدعيتين برفع دعواهما أمام محكمة مقر إقامة المدعى عليه فانه خرق أحكام المادة 745 من القانون البحري الأمر الذي يؤدي إلى نقضه ودون حاجة لمناقشة الوجه الثاني .
7 - منطوق القرار :
فلهذه الأسباب تقضي المحكمة العليا بقبول الطعن شكلا وموضوعا وبنقض و إبطال القرار المطعون فيه الصادر عن مجلس قضاء تلمسان في 5/5/1993 و إحالة القضية و الأطراف على نفس المجلس مشكلا تشكيلا آخر للفصل فيها وفقا للقانون .
مقدمة : ( جانب الإجراءات المدنية ) .
سنحاول من خلال هذا المطلب تحديد اختصاص الجهة التي يمكنها الفصل في الدعوى المرفوعة من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية مع الشركة اعتمادا على نص المادة 08 من قانون الإجراءات المدنية إذ أن هذه المادة تربط الاختصاص بموطن المدعى عليه كأصل عام وهناك استثناءات لهذه المادة وهو لذي تضمنته الفقرة الثانية من المادة أعلاه حيث استثنت الاختصاص الذي يحدد بموجب قانون خاص
إضافة إلى الاستثناءات الواردة في نص المادة 8 من ق ا م
وبالرجوع إلى حيثيات القرار نجد أن قضاة المجلس القضائي حين فصلهم في الاستئناف المقدم لهم قاموا بالاعتماد على المادة 08 من ق إ م حيث اعتبروا أن المحكمة المختصة بالفصل في الدعوى المرفوعة أمام محكمة الغزوات هي محكمة موطن المدعى عليه أي مركز إدارة والشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري والمتواجد بالجزائر العاصمة وبلك بنوا قرارهم على التفسير الضيق للمادة 08 حيث اعتبروا أن محكمة الغزوات غير مختصة للفصل في الدعوى المرفوعة أمامها مما جعل قرارهم محلا للطعن بالنقض .
المطلب الثاني : المعتمد من طرف المحكمة العليا .
إن الاختصاص يتحدد بالنسبة للمحكمة محليا إما عن طريق موطن المدعى عليه وإما وفقا لما يحدده القانون كاستثناء عن القاعدة العامة المنصوص بالاعتماد على المادة 745 من القانون البحري
كما هو معروف وكأصل عام ترفع الدعاوى القضائية أمام المحاكم المتواجد فيها موطن
المدعى عليه وفقا للمادة 08 من قانون الإجراءات المدنية إلا أن المشرع الجزائري وحفاظا على بعض الحقوق وتسهيلا لبعض الإجراءات في بعض الدعاوى وضع استثناءات على المادة أعلاه أما في المادة بحد ذاتها أو نص عليها بموجب قوانين خاصة وهذا ما نلتمسه في القرار محل الدراسة حيث نجد أن المشرع الجزائري نص في المادة 745 من القانون البحري الجزائري على أن المحكمة المختصة في فصل النزاعات هي المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه أو المحكمة التابع لها ميناء التفريغ .
وبالرجوع إلى حيثيات القرار نجذ أن الطاعنان الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية طعنا بالنقض ضد القرار الذي أصدره المجلس القضائي لتلمسان الذي حكم بعدم اختصاص محكمة الغزوات واعتبر أن الاختصاص هو لموطن المدعى عليه أي مقر الإدارة المركزي للشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري وهو بذلك محكمة الجزائر وبذلك يعتبروا قد جانبوا الصواب لان المادة 745 من القانون البحري أعطت الاختصاص أم لمحكمة موطن المدعى عليه أو إلى المحكمة المتواجد فيها ميناء التفريغ أي محكمة الغزوات مختصة بالفصل في هذه الدعوى وهو اختصاص نوعي لها أعطاها إياها القانون وبذلك فان قضاة الدرجة الأولى قد بنو حكمهم وفقا للقانون على عكس قضاة المجلس الذين اعتمدوا على التفسير الضيق للمادة 08 مما جعلهم يجانبون الصواب وجعل قرارهم محلا للنقض .
المبحث الثاني : الأساس المعتمد من طرف المحكمة العليا و الآثار المترتبة على ذلك :
المطلب الأول : الأساس عليها في المادة 08 من قانون الإجراءات المدنية .
أما الاختصاص النوعي فانه يتحدد لمحكمة دون سواها أي انه من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه ولا يمكن له الفصل في الدعوى إن لم يكن مختصا في الدعوى وعليه أن يحكم بعدم الاختصاص .
وبالرجوع إلى حيثيات القرار نجد أن محكمة الغزوات مختصة محليا ونوعيا في الدعوى المرفوعة من طرف يحق للشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية ولك إعمالا بأحكام المادة 745 من القانون البحري الجزائري حيث أوكلت الاختصاص إلى محكمة موطن المدعى عليه أو إلى المحكمة المتواجد فيه ميناء التفريغ وبذلك فان قضاة المجلس القضائي لتلمسان يعدوا قد جانبوا حين حكموا بعدم اختصاص محكمة الغزوات وهذا ما ذهب إليه قضاة القانون الذين اعتبروا أن محكمة الغزوات مختصة محليا ونوعيا في هذه القضية على أساس التفسير الواسع للمادة 08 من قانون الإجراءات المدنية الذي يحيل القاضي إلى المادة 745 من القانون البحري الجزائري .
المطلب الثاني : الآثار المترتبة على ذلك
وإجمالا يمكن القول أن المشرع الجزائري أعطى للمدعي الحق في رفع دعواه إما أمام محكمة موطن المدعى عليه أو المحكمة التابع لها ميناء التفريغ وذلك في العقود البحرية وفقا لأحكام المادة 745من القانون البحري الجزائري ولا يكون الحكم الخرج عن هذه القاعة مصيره الابطال وهو ما حدث في ا القرار محل الدراسة حيث أن المحكمة العليا أبطلت القرار الصادر عن مجلس قضاء تلمسان وذلك لمجنبتهم الصواب حين ابعدوا الاختصاص عن محكمة الغزوات .
الخاتمة :
وفي الأخير يمكن القول أن الاختصاص النوعي يتحدد للمحكمة بناء على القانون وهو من النظام العام لا يجوز للقاضي الخروج عن هذه القاعدة وعلى أن القاضي أن يحكم بعدم الاختصاص في حالة ما لم يكن مختصا في الفصل في تلك الدعوى وان يكون حكمه بعدم الاختصاص .
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
نص القـرار

في الجلسة العلنية المنعقدة بقصر العدالة وبعد المداولة القانونية أصدرت القرار الآتي نصه :
بناءا على المواد 231،233،239،244،257 وما يليها من قانون الإجراءات المدنية ، وبعد الإطلاع على ملف الدعوى وعلى عريضة الطعن بالنقض المودعة يوم : 19/05/86 بعد الاستماع للمستشار المقرر في تقريره المكتوب و إلى المحامي العام في طلباته المكتوبة :
حيث أن الطاعن (ب،س) طعن بالنقض في : 19/05/86 ضد القرار أصدره مجلس قضاء سطيف في :15/01/86 القاضي بتأييد حكم محكمة المنصورة المؤرخ في:13/03/85 الذي ألزمه بالخروج من المحل التجاري المتنازع حوله فور استلامه تعويض الاستحقاق
حيث أن الطاعن استند في تدعيم طعنه بالنقض إلى الوجه المأخوذ من الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن القرار المطعون فيه رفض الدفع المتعلق بعدم الاختصاص وأعتبر أن القسم المدني هو الأصل ، وأن القسم التجاري ما هو إلا فرع منه وان مسألة المساعدين اختيارية ، إلا أن هذا التعليق خاطئ فهو يتجاهل اختصاص فرع من فروع المحكمة وفضلا عن ذلك فإن القضية تجارية والحكم التمهيدي الذي صادق على التنبيه بالإخلاء صدر عن القسم التجاري فوجب أن يفصل هذا القسم في القضية والخبرة إذ أن الاختصاص النوعي من النظام العام
لكن حيث أن المادة الأولى من ق.إ.م تنص على (المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام وهي تفصل في القضايا المدنية والتجارية … ) وأن الفرع التجاري الموجود في بعض المحاكم ذات العمل المكثف ما هو إلا تنظيم إداري لا علاقة له بالاختصاص النوعي المنصوص عليه في المادة 93 من ق.إ.م علما بأن صوت المستشارين في هذا الفرع من المحكمة صوت استشاري لا يمنع انعقاد جلساته صحيحة بقاض فرد طبقا للمرسوم 72/60 المؤرخ في :21/03/72 مما يجعل الوجه المثار من قبل الطعن غير محله وجب رفضه
لهـذه الأسبـاب
قرر المجلس الأعلى رفض الطعن وإبقاء المصاريف القضائية على عاتق الطاعن
الجانب الشكلي
1 - أطراف النزاع : الطاعن (ب.س) المطعون ضده (ع.م ) .
2 - الوقائع : واقعة قانونية : تأجير محل تجاري من قبل (ع.م) إلى (ب.س ) .
واقعة مادية : حدوث نزاع حول رفض تجديد الإيجار
واقعة قانونية : إرسال تنبيه بالإخلاء إلى السيد (ب.س) .
3 - الإجراءات : أ/ رفع دعوى أمام محكمة المنصورة من قبل (ع.م) وصدور حكم تمهيدي من القسم التجاري ثم حكم نهائي من قسم المدني بتاريخ:13/03/85 قضى بإلزام (ب.س) بالخروج من المحل التجاري فور استلامه تعويض استحقاق
ب/ الطعن بالاستئناف أمام مجلس قضاء سطيف من طرف (ب.س) وصدور قرار بتاريخ: 15/01/86 قضى بتأييد حكم المحكمة
ج/ الطعن بالنقض في:19/05/86 أمام المجلس الأعلى من طرف (ب.س)وصدور قرار بتاريخ:2/11/88 قضى برفض الطعن وإبقاء المصاريف القضائية على عاتق الطاعن
4 – الإدعاءات : إدعاء (ب.س) أن القرار المطعون فيه اخطأ في تطبيق القانون لأنه لم يدفع بعدم الاختصاص وأعتبر أن القسم المدني هو الأصل وأن القسم التجاري ما هو إلا فرع، كما أنه لم يولي الأهمية لمسألة المساعدين وأعتبرها مسألة اختيارية
- كما أدعى أن القضية تجارية والحكم التمهيدي الذي صادق على التنبيه بالإخلاء صدر عن قسم تجاري وبالتالي كان ينبغي على القسم التجاري أن يفصل في النزاع لأن الاختصاص النوعي من النظام العام
5 - المشكل القانوني: هل يعتبر الفرع التجاري في محكمة المنصورة له اختصاص نوعي أم هو تنظيم إداري ؟
هل يعتبر تذرع (ب س) بعدم الاختصاص النوعي للقسم المدني صائب وما المكانة القانونية لقاعدة الاختصاص النوعي؟
6 - الحل القانوني : حيث أن المادة الأولى من ق.إ.م تنص على المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام و هي تفصل في القضايا المدنية..) وأن الفرع التجاري الموجود في بعض المحاكم ذات العمل المكثف ما هو إلا تنظيم إداري لا علاقة له بالاختصاص النوعي المنصوص عليه في المادة 93 ق.إ.م علما بأن صوت المستشارين في هذا الفرع من المحكمة صوت استشاري لا يمنع انعقاد جلساته صحيحة بقاضي فرد طبقا للمرسوم 72/60 المؤرخ في 21/03/72 مما يجعل الوجه المثار من قبل الطاعن غير محله وجب رفضه
7 - منطوق القرار : قرار المجلس الأعلى إبقاء المصاريف القضائية على عاتـق الطاعن
خطة البحث
المبحث الأول : التكييف القانوني لوجهة نظر الطاعن (ب س)
المطلب الأول: تمسك الطاعن(ب س) بالاختصاص النوعي للفرع التجاري
المطلب الثاني: التحليل القانوني لدفع الطاعن (ب س) بالنظر للطلبات التي قدمها (ع م)
المبحث الثاني : اعتماد محكمة المنصورة على أن الفرع التجاري تنظيم إداري ومناقشة قضاة الموضوع وقضاة القانون
المطلب الأول:اعتبار الفرع التجاري تنظيم إداري بالنسبة لمحكمة المنصورة
المطلب الثاني: مناقشة قضاة الموضوع و قضاة القانون
الخاتمة
الأمر ( 66 - 154 ) المعدل و المتمم بالمرسوم التشريعي 93/09 المتضمن قانون الإجراءات المدنية

الجانب الشكلي :
1 - أطراف النزاع :
ساطوح أحمد …… مدعي
مديرية التربية لولاية سكيكدة ……… مدعى عليها
2 - الوقـائع :
أ ) صدور مقرر من طرف مدير التربية لولاية سكيكدة يقضي بإحالة الطاعن أمام الهيئة التأديبية .
ب) صدور قرار من الهيئة التأديبية يقضي ينقل ساطوح أحمد إلى جهة أخرى .
3 - الإجـراءات :
الطعن بالإبطال من طرف السيد ساطوح أحمد أمام مجلس الدولة بتاريخ : 17 / 03 / 1998 لإلغاء مقرر مدير التربية لولاية سكيكدة
وصدور قرار من مجلس الدولة بتاريخ : 26/07/1999 يقضي برفض العريضة والحكم على الطاعن بدفع المصاريف
4 - الإدعـاءات :
مأخوذة عن وجه واحد يتمثل في إدعاء السيد ساطوح بأن مجلس الدولة مختص بإلغاء جميع القرارات دون تمييز بين القرارات المركزية والقرارات اللامركزية .
5 - المشكل القانوني :
1 . ما طبيعة المقرر الصادر عن مدير التربية لولاية سكيكدة ؟
2 . هل مجلس الدولة مختص بموضوع العريضة المرفوعة أمامه؟
3 . ما هي الدعوى التي يتوجب على ساطوح أحمد أن يرفعها ؟
4 . وما هي الجهة القضائية المختصة بهذه الدعوى ؟
6 - الحل القانوني :
حيث أنه وبمقتضى المادة 274 من قانون الإجراءات المدنية تفصل الغرفة الإدارية للمحكمة العليا ابتدائيا ونهائيا في الطعون بالبطلان في القرارات التنظيمية أو الفردية الصادرة من السلطة الإدارية المركزية .
حيث أنه وفي قضية الحال فإن موضوع العريضة لا يدخل في اختصاص مجلس الدولة
وأنه وفي قضية الحال يتعين رفض هذه العريضة لكونها رفعت أمام جهة قضائية غير مختصة للفصل فيها .
7 - منطوق القرار :
يقضي مجلس الدولة
- برفض العريضة
- والحكم على الطاعن بدفع المصاريف
خـطة البحـث :
المبحث الأول: تكييف النزاع وفقا لقواعد الاختصاص القضائي
المطلب الأول : طبيعة المقرر الصادر عن مدير التربية
المطلب الثاني : مناقشة القرار الصادر عن مجلس الدولة
المبحث الثاني : الجهة المختصة قضائيا بالنظر في الدعوى السيد ساطوح أحمد
المطلب الأول : توزيع الاختصاص طبقا للمادتين 7 و 274 من قانون الإجراءات المدنية
المطلب الثاني : انتفاء الدعوى الموازية
خــاتمة
الأمر رقم 66 – 154 المؤرخ في 18 صفر 1386 الموافق لـ 08 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات المدنية
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
التعليق على قرار المحكمة العليا

خطة البحث .
الجانب الشكلي :
الجانب الموضوعي
المبحث الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس ( قضاء وهران ) للفصل في القضية
المطلب الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس
المطلب الثاني : مدى صحة ما أثاره المستأنف عليه على قرار الوالي
المبحث الثاني : تكييف قرار الوالي وموقف قضاة المحكمة العليا
المطلب الأول : تكييف قرار الوالي
المطلب الثاني : موقف قضاة المحكمة العليا
الخـــاتمة
الجانب الشكلي :
1 - أطراف النزاع :
* الطاعن : بن عودة احمد ( البائع )
* المطعون ضده : عريس حميد ( الشاري)
2 - الوقائع : بيع قاعدة تجارية ( محل تجاري ) من طرف السيد بن عودة أحمد إلى السيد عريس حميد بموجب عقد عرفي مؤرخ في 22/08/1988
3 - الإجراءات :
- صدور حكم من محكمة المحمدية بتاريخ 10/05/1992 القاضي بصحة بيع المحل التجاري المبرم بين الطرفين المتنازعين بموجب عقد عرفي وبصرفهما أمام الموثق لإكمال إجراءات نقل الملكية مع إلزام الشاري عريس حميد بأدائه مبلغ 25000 د.ج باقي قيمة الثمن وكذا 9000 د.ج مؤخر بدل الإيجار
- قرار مجلس قضاء معسكر بتاريخ 03/05/1994 القاضي بتأييد الحكم المستأنف
- طعن السيد بن عودة بالنقض بتاريخ 29/10/1994 في قرار المجلس القضائي وصدور قرار المحكمة العليا بتاريخ 10/08/1997 القاضي بقبول الطعن شكلا وموضوعا ونقض وإبطال القرار المطعون فيه .
4 - الادعاءات : موضوع الدفع : إدعاء السيد بن عودة ببطلان العقد المبرم بينه وبين الشاري عريس حميد كون هذا العقد عرفي .
5 - الحل القانوني : إن قرار قضاة الموضوع يخرق أحكام المادتين 79 من قانون التجاري و 324 مكرر من القانون المدني لكونهما يشترطان في كل محل تجاري تحرير عقد رسمي لضمان حقوق الأطراف وكذا حقوق الغير وإلا كان باطلا
أن الشكل الرسمي في عقد بيع القاعدة التجارية شرط ضروريا لصحته وإن تحرير عقد البيع في شكل يخالف القانون يؤدي إلى بطلان ذلك العقد
أنه إذا كان صحيحا أن العقد العرفي المتعلق ببيع القاعدة التجارية يتضمن التزامات شخصية على عاتق البائع والشاري إلا انه باطل بطلانا مطلقا لكونه يخضع لإجراءات قانونية تخص النظام العام لا يمكن أن يصححها بحكم على الأطراف بالتوجه أمام الموثق للقيام بإجراءات البيع .
6 - منطوق القرار : تقضي المحكمة العليا بقبول الطعن شكلا وموضوعا وبنقض وإبطال القرار المطعون فيه الصادر عن المجلس قضاء معسكر في :03/05/1994 وبإحالة القضية والأطراف على نفس المجلس مشكلا من هيئة أخرى للفصل فيها من جديد وفقا للقانون وبإبقاء المصاريف على المطعون ضده
7 - المشكل القانوني : هل تعتبر الشكلية ركنا من أركان العقد أم شرطا فقط للانعقاد ؟ وماذا يترتب على عدم توفرها؟
المبحث الأول : مدى توافر الشكلية في قضية الحال
تعد الشكلية خروجا مباشرا على مبدأ الرضا كما أنها تتطلب في حدوثها وجوب شكل معين ويعد الشكل شرط جوهري لقيام العقد أما إذا ما تخلف فإن اتفاق الإراديتين يصبح حادثا نفسيا وبالتالي يكون المتعاقدان عاجزان عن إنشاء أي التزام وتصبح العملية حينئذ باطلة وتهدف الشكلية إلى تنبيه العاقد إلى المتعاقد كما أننا نميز في الشكلية عنصران الكتابة والرسمية
المطلب الأول : الكتابة ومدى توفرها في قضية الحال
إن العقد الذي يبرمه الطرفان قد يكون عقدا شكليا على سبيل الاستثناء إذ علق المشرع الجزائري على مراعاة أحكام القانون فيما يتعلق بتحريره (1) إن الكتابة تبوأت أهمية كبيرة وتصدرت كافة أدلة الإثبات في العصر الحديث كما أن الشريعة الإسلامية أكدت على أهميتها منذ القدم فالكتابة تقدم على ما سواها من طرق الإثبات لا سيما شهادة الشهود وتعدد وسائل الكتابة وتعدد أشكالها وبساطتها عن الشهادة التي يؤخذ عنها أنها عرضة للتأثيرات والضغوطات والإغراءات لأي سبب كان ناهيك عن ذاكرة الشهود المشوبة بالتقصير عن استيعاب أو تذكر تفاصيل الواقعة القانونية المزعومة خاصة إذا تقادم عليها الزمن ومرت عليها سنين أو عهود (2) وبالتالي تبقى الأحرف المكتوبة تصدق طالما كانت مكتوبة وموقع عليها أما الشهادة فقد تكذب كما يمكن دحضها عندما ينغمس الشخص تحت دائرة التأثير الشخصي أو غيرها مما يشوبها . فلا جرم أن الكتابة لها حجية في الإثبات محددة قانونا ومثال ذلك ما أشار إليه المشرع الجزائري في عقد الشركة المادة 418 قانون المدني تنص على << يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا >>
ويمكن أن نلاحظ في قضية الحال أن عملية بيع المحل التجاري عملية كتابة تصف البيع وتحدد الثمن كما أنها تترتب عليه التزامات شخصية كما أن قضاة الموضوع أقروا بصحة العملية وقضوا بصرف الطرفين أمام الموثق لإتمام إجراءات البيع وهذا بغرض اكتمال الشكلية في هذا التعامل وإعطائه صيغة رسمية .
المطلب الثاني : الرسمية ومدى توفرها في قضية الحال
وهي تحرير الشكل من قبل موظف عام مختص ومكلف قانونا وكما أن الرسمية هي الدليل الأقوى في إثبات التصرفات القانونية يجب أن تتوفر شروط محددة لصحة العقد الرسمي وهي :
1 - محرر العقد يكون موظفا عاما أو مؤسسة عامة أو ضابط عمومي ( كرئيس البلدية مدير أملاك الدولة .....) أو الموثقين ... فقد أوكلت لهم وظيفة تحرير التصرفات القانونية وبالتالي يمكن الاطمئنان إلى قوتها في الإثبات أما إذا خرجت عن هذا المعنى فتضعف قيمة تلك العقود (3)
2 - الاختصاص : يشترط في الموظف أن يكون مختصا إقليميا فإذا كانت صلاحياته لا تخول له مباشرة تحرير العقود الرسمية فلا يمكن القيام بذلك وإذا قام بها لا تعتبر رسمية .
3 - الأشكال القانونية الواجب إتباعها : تنص المادة 13 من قانون التوثيق :<< وفي كل الحالات تحرر العقود باللغة العربية بنص واحد وواضح تسهل قراءته بدون اختصار أو نقص بين الأطراف وتكتب المبالغ والسنة واليوم والتوقيع على العقد بالحروف وتكتب التواريخ بالأرقام >>
ويمكننا أن نتكلم أيضا على الشكليات التعاقدية ومفادها أنه لا يتطلب القانون الشكل لتكوين العقد وإنما يقتصر على فرض الشكليات على المتعاقدين وتتمثل فيما يلي(4):
* التسجيل : تتمثل في الشكليات المالية واستيفاء الضريبة
* الشهر : تصرف أو إجراء بغية إعلام الغير ليكون حجة عليه والغرض من الشهر حسب نص المادة 793 ق.م :<< لا تنقل الملكية والحقوق العينية ...... مصلحة الشهر العقاري
وبالإشهار لا يمكن تجاهل التصرفات القانونية التي تتم بين المتعاقدين فيمكن للفرد الاحتجاج في مواجهة الغير ولفائدته وبه لا يمكن التعامل في العقار أكثر من مرة ويمكن التمييز بين الشكل وشهر التصرفات بالعقار فإن الشكل هو ركن في التصرفات إذا تخلف كان التصرف باطلا أما الشهر فهو إجراء يتطلبه القانون بغية إبلاغ الغير للحصول على هذا التصرف وحتى يكون حجة عليها وهو ليس ركن في التصرف وإهمال بعض الأشكال والشـروط تسقـط الرسمية في العقود كعدم الكفاءة أو أهلية الضابط العمومي المادة 326 ق.م
ومما سبق فإننا في قضية الحال لم يتخذ العقد العرفي أي شكل من أشكال العقود الرسمية ولم يتحقق أي شرط من شروط صحة العقد الرسمي أو حتى بعض الشكليات المفروضة مثل التسجيل وشهر بيع القاعدة التجارية وإنما نرى أنه عبارة عن عملية بيع بوثيقة غير رسمية أي بالتراضي فقط رغم أن القانون ينظر على ان الشكلية ركن جوهري في عقود بيع القاعدة التجارية
المبحث الثاني : الآثار المترتبة على بيع المحل التجاري بعقد عرفي
المطلب الأول : بطلان العقد المبرم بين الطرفين ( ب.أ) ، (ع .ح) :
يمكننا أولا أن نعرف العقد العرفي حسب المادة 327 من القانون المدني ( يعتبر العقد
لعرفي صادرا ممن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط وإمضاء أما ورثته أو خلفه فلا يطلب منهم الإنكار ويكفي أن يحلفوا يمينا بأنهم لا يعلمون أن الخط أو الإمضاء هو لمن تلقوا منه هذا الحق )
في العقد العرفي شروط لتحقيقه وهي :
أن تكون الكتابة بخط يد المتعاقد ، والتوقيع الذي له علاقة بصاحبه يعرف به ، ويعتبر العقد العرفي إثباتا سابقا مؤسسا من قبل الأفراد عكس وسائل الإثبات اللاحقة ( مثل اليمين ، الإقرار ، القرائن ...الخ ) والتي تنشأ وقت النزاع
إن إثبات التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها عن مبلغ معين يكون بمحرر عرفي أو رسمي ( المواد 333،335،336 )من القانون المدني
ونجد في قضيتنا هذه مبينة في العقد العرفي الذي تم بين الطرفين المتنازعين ولكن حسب المادة 327 من القانون المدني السابقة الذكر فإن الطاعن بن عودة أحمد قد أنكر صراحة صحة العقد في حين أنه ادعى ببطلان العقد لأنه يجب أن يكون في القالب الرسمي المخصص له (5) .
المطلب الثاني : قضاء المحكمة العليا بقبول الطعن :
لقد أخطأ قضاة الموضوع حينما اعتبروا أن عملية البيع التي تمت بين الطرفين التنازعين صحيحة وصرفهما إلى الموثق لإتمام إجراءات نقل الملكية حيث أن قضية الموضوع خرقوا أحكام المادتين 79 من القانون التجاري و المادة 327 من القانون المدني لكونهما يشترطان في كل محل تجاري تحرير عقد رسمي لضمان حقوق الأطراف و الغير وإلا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا ، في حين أصاب قضاة القانون حينما حكموا بإبطال عملية البيع وإعادة الحال إلى ما كان عليه قبل عملية البيع ، وهذا تطبيقا لأحكام المادة 103 من القانون المدني(6) ومنه العقد المبرم بين الطرفين باطلا وغير صحيح .
الخـــاتمة
إن العقود التي ينص القانون على إفراغها في القالب الرسمي أو وقوع التصرف في عقد عرفي خلافا للشكل الرسمي فإن التصرف يقع باطلا و لا يترتب عليه أي أثر ، فلا يجوز الاستثناء إلى هذا التصرف الباطل لرفع دعوى بإنجاز الالتزام عند الموثق لأن العقد العرفي لا ينشأ أي التزام ، وإنما العقد الصحيح هو الذي ينشأ الالتزامات بين الطرفين ، ويخول لأحد المتعاقدين أن يرفع دعوى التعويض إذا أخل الطرف الثاني بالتزامه ومن ثمة لا يستطيع أحد الأطراف أن يطالب الطرف الآخر بتنفيذ التزامه لأن مصدر الالتزام يكون إما عقدا أو فعلا غير مشروع وهذا العقد غير موجود ، و العقد الباطل لا يترتب عليه أي أثر
ومن كل هذا يمكننا القول أن التصرفات القانونية التي يستوجب القانون ان تفرغ في شكل معين فإن لم يتم إفراغها في هذا الشكل أصبحت لاغيه وباطلة و لا يترتب عليها أي أثر قانوني
التعليق على قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 31/03/1996
قضية ف.م ضد والي ولاية تلمسان
التحليل الشكلي :
أ‌- أطراف النزاع :
المستأنف : والي ولاية تلمسان
المستأنف عليه : ف.م رئيس المجلس الشعبي المنصورة
ب- الوقائـــــع
1 - الوقائع المادية
بتاريخ 28/05/1991 غلق أبواب البلدية وتحويل أموال البلدية لصالح الغير وعرقلة سير العمل الإضراب ومشاركة رئيس المجلس الشعبي فيه
2 - الوقائع القانونية
بتاريخ 27/07/1991 أصدر (الوالي) والي ولاية تلمسان قرار رقم 288 الرامي إلى توقيف رئيس المجلس الشعبي البلدي لبلدية المنصورة من منصبه
ج- الإجــــراءات
1- إجــراءات قبـل اللجـوء إلى القضـاء
• إرسال الوالي عدة إنذارات إلى المدعي وشكاوى موجهة إلى النائب العام
2- إجـــراءات قضـــائيـــة
• - رفع الدعوى من طرف ف.م رئيس المجلس الشعبي البلدي منصورة ضد والي ولاية تلمسان بتاريخ 04/09/1991 أمام مجلس قضاء وهران
• - إصدار مجلس قضاء وهران قرار بتاريخ 22/03/1992 قاضي بقبول الطعن شكلا وفي الأساس إلغاء قرار والي ولاية تلمسان رقم 288 المؤرخ في 27/07/1991
• - استئناف الوالي أمام الغرفة الإدارية لمحكمة العليا ضد قرار المجلس
• - صدور قرار بتاريخ 31/03/1996 من المحكمة العليا يقضي بقبول الاستئناف شكلا وفي الأساس إلغاء القرار المستأنف وبالتصدي من جديد برفض الدعوى
3- الإدعــــاءات
ادعى المستأنف
- ادعى أنه قراره صدر طبقا للقانون وعلى أساس الاختصاصات الممنوحة له في
- أنه اتخذ هذا التصرف لإعادة الأمور إلى مجراها الطبيعي وحفاظا على النظام العام
- عدم تعامل أعضاء المجلس الشعبي البلدي معه
- وضع حد للفوضى
إدعاءات المستأنف عليه ف.م
- قرار التوقيف لم يبلغ إليه
كل جاء في قرار التوقيف غير صحيح ولا أساس له مخالف لأحكام المادة 32 من قانون 90/08 المؤرخ في 07/04/1990 المتضمن قانون البلدية ( عدم استشارة أعضاء المجلس الشعبي )
4- المشكل القانوني
هل مخالفة قرار الوالي أحكام المادة 32 تجعله غير صحيح رغم الظروف الاستثنائية التي صدر فيها ؟
5 - الحـــل القــانوني
حيث أن الوالي أصدر القرار في ظروف استثنائية بعد إعلان حالة الحصار بمقتضى المرسوم الرئاسي رقم 91/1991 المتضمن تقرير حالة الحصار للحفاظ على النظام العام وعلى مصالح البلدية كمؤسسة عمومية
وعليه فإن قرار مجلس وهران بإبطاله قرار الوالي الصادر يوم 27/07/1991 قد أخطأ في تقرير الموضوع .
6 - منطــوق الحكــم
شكلا قبول الاستئناف
في الأساس : إلغاء القرار المستأنف وبالتصدي والفصل من جديد برفض الدعوى لعدم التأسيس وتحميل المستأنف عليه المصاريف القضائية
الجانب الموضوعي
المبحث الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس قضاء وهران للفصل في القضية
المطلب الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس في الفضل في القضية
حيث كانت دعوى البطلان لقرار إداري ( قرار والي تلمسان ) التي قام بها رئيس المجلس الشعبي لبلدية المنصورة تقوم على أساس مخالفة نص المادة 32 من قــانون 90-08 المتضمن قانون البلدية من حيث استشارة أعضاء المجلس الشعبي البلدي قبل اتخاذ قرار التوقيف حتى وغن كان رأي أعضاء المجلس الشعبي البلدي غير ملوم للوالي وبناءا عليه يشترط لصحة قرار توقيف منتخب أن يقوم على الأركان التالية :
1 - من حيث السبب : السبب القانوني الوحيد لتوقيف منتخب بلدي هو المتابعة الجزائية التي تحول دون مواصلة العضو لمهامه الانتخابية وهو في قضية الحال غير موجود
2 - من حيث الاختصاص : عقدت المادة 332 من قانون البلدية الاختصاص بإصدار قرار التوقيف إلى الوالي كجهة وصية
3 - من حيث الشكل والإجراءات : يجب على قرار التوقيف أن يكون من حيث الشكل مسببا بأن يتضمن ذكر سبب التوقيف ( المتابعة الجزائية ) حفاظا على حقوق العضو . كما يجب أن يتخذ من حيث الإجراءات بعد استطلاع رأي المجلس الشعبي البلدي وإن كان ذلك الرأي غير ملزم للوالي لكونه رأي استشاري لكنه إجراء جوهري يترتب على عدم احترامه البطلان
وانطلاقا مما سبق يتبين أن قضاة المجلس قد التفتوا إلى مخالفة أحكام الفقرة الثانية من المادة 32 لقانون البلدية الناصة على استطلاع رأي المجلس الشعبي البلدي كإجراء جوهري وأسسوا عليها قرارهم بإبطال قرار والي تلمسان ( قراءة نص المادة 32
المطلب الثاني : مدى صحة ما أثاره المستأنف عليه على قرار الوالي
التمس المستأنف عليه ف.م بتاريخ 04/09/1991 من مجلس قضاء وهران إبطال القرار رقم 288 المؤرخ في 27/07/1991 الصادر عن والي ولاية تلمسان والقاضي بتوقيفه عن مهامه كرئيس للمجلس الشعبي البلدي لبلدية المنصورة بعد أن أثار نقاطا عامة في قضية الحال حيث برر دعواه بمخالفة قرار الوالي قانون البلدية لا سيما المادة 32 بعدم استشارته أعضاء المجلس الشعبي للبلدية ذاتها إلى جانب نفي كل ما جاء من تعليل في قرار التوقيف وأظهر المدعي أمام قضاة المجلس أنه لا يوجد سبب مبرر لعدم استشارة أعضاء المجلس مما جعل قرار الوالي أمام أعين قضاة مجلس قضاء وهران مخالف للقانون
المبحث الثاني : تكييف قرار الوالي وموقف قضاة المحكمة العليا
المطلب الأول : تكييف قرار الوالي
برر الوالي ولاية تلمسان طعنه أمام المحكمة العليا بأن قراره جاء على أساس وضعية مادية متأزمة تمت صلة بالأوضاع السياسية في ذلك الوقت وما تخللها من إضرابات ومشاركة رئيس المجلس الشعبي لبلدية المنصورة فيها حيث أظهر أمام قضاة المحكمة العليا ما آلت إليه الأوضاع على مستوى ذات البلدية من شل لنشاطها وشؤونها جزاء غلق أبوابها وكذا تحويل أموالها إلى الصالح الغير ناهيك عن عرقلة سير العمل كما أظهر للقضاة عدم تمكنه من تحقيق ما تنص عليه المادة 32 من قانون البلدية من استشارة أعضاء المجلس الشعبي البلدي قبل إصدار قرار التوقيف كون هؤلاء رفضوا الاجتماع وشاركوا بالإضراب منتهيا أن قراره هذا جاء فقط لوضع حد للفوضى وكذا حفاظا على النظام العام
المطلب الثاني : موقف قضاة المحكمة العليا
بعد الإطلاع قضاة المحكمة العليا على الظروف الاستثنائية التي تم فيها إصدار قرار الوالي والمتمثلة في حالة الحصار التي تقررت بموجب المرسوم الرئاسي رقم 91-196 المؤرخ في 04/06/1991 فصلوا بصحة القرار وصوابه حيث جاء حفاظا على النظام العام وعلى مصالح البلدية كمؤسسة عمومية
وبالتالي فإن إبطال قرار الوالي من طرف قضاة مجلس وهران يعد خطأ في تقدير الوقائع ويتعين إلغاؤه
الخاتمة
لقرار يعالج آليات الرقابة الوصائية وهي الرقابة على الأشخاص رقابة الوالي للمنتخب
لقد جاء القرار النهائي بإبطال القرار الصادر عن مجلس وهران وعدم تأسيس الدعوة لأن قرار والي تلمسان اتخذ في حالة الحصار وبالتالي يرتقي هذا القرار إلى درجة أعمال السيادة
فهو غير قابل للاستئناف ( الطعن )
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
التعليق على قرار قضائي .

التحليل الشكلي
مقدمة
أطراف النزاع
تبيان شخصية الإطراف من رفع الدعوى من استأنف من طعن بالنقض
( ذكر الأسماء و الصفات تاجر , أم , معلم )
الوقائع :
ذكر كل الوقائع المادية ( و ليست القانونية ) بنوع من التفصيل :
ميلاد , وفاة , حادث , تهدم بناء .
الإجراءات :
- رفع الدعوى أمام المحكمة ..... يوم ........
صدور حكم ...... يوم : ........ قضى ب : ........... .
- طعن بالاستئناف أمام مجلس قضاء ..... يوم ........
صدور قرار ...... يوم : ........ قضى ب : ........... .
- طعن بالنقض أمام المحكمة العليا يوم ........
صدور قرار ...... يوم : ........ قضى ب : ........... .
الادعاءات :
عن الوجه الذي أثاره الطاعن ... ( تنقل حرفيا من القرار )
الأول : المأخوذ من طرف الشكليات الجوهرية للإجراءات كون ......
الثاني : مأخوذ من خرق القانون وقصور الأسباب ...
المشكل القانوني :
هل ......... ؟
و هي أهم ما في التحليل كله بعض الأساتذة في الإمتحانات يطالعون فقط الإشكالية هل أن الطالب يناقش الموضوع باحترافية أم أنه خارج الموضوع لذا أرجو من الطلبة معرفة جيدا ما موضوع القرار ماذا يناقش بالضبط ويبلور اشكاليته على هذا الأساس
الحل القانوني:
- حيث ...... ( نقل حرفي لآخر حيثية موجودة في القرار )
منطوق القرار :
و عليه ........ بأداء المصاريف
نقل حرفي لما هو موجودة في القرار
التصريح بخطة البحث :
و هي إجابة معمقة لما طرح في الإشكالية و أحسن خطة
هي التي تحوي مبحثين لكل منهما مطلبان
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
الخطة البحث
مقدمة مبحث تمهيدي
الجانب الشكلي للموضوع
الجانب الموضوعي
المبحث1: الأهلية
مطلب1: شروط الأهلية بأنواعها ،عوارضها موانعها
مطلب2: توفر أهلية الوجوب لدى الابن
المبحث2: تدرج الأهلية مع السن ومناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون.
مطلب1: تدرج الأهلية مع السن.
مطلب2: مناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون.
الخاتمة.
مقدمة
إن الهدف من التعليق أومن تحليل قرار أو حكم قضائي أو استشارة قانونية هو، إسقاط ما تحصل عليه الطالب من معلومات قانونية و فقهية على مستوى الدروس و المحاضرات على قضية أو واقعة جرت على أرض الواقع ، و الهدف هو اختبار مدى قدرة الطالب على توظيف معلوماته النظرية وترجمتها واقعيا
فما المقصود بالتعليق والقرار وكيف يتم ذلك ؟
المبحث التمهيدي: مفهوم التعليق على قرار من المحكمة العليا
التعليق لغة : هو الكلام عن الشيء
التعليق اصطلاحا: هو دراسة موضوعية وتحليلية للنص مدعمة بتفسير وتقييم شخصي لصاحب التعليق
القرار: هو مجموعة الأحكام الصادرة عن مختلف الجهات القضائية مبرزا الطالب من خلال تعليقه مدى إصابة أو عدم إصابة الجهة القضائية مصدر القرار معتمدا في ذلك على النصوص القانونية المتعلقة بالموضوع محل النزاع
الجانب الشكلي
1- أطراف النزاع : الطاعنة ( ب – ذ ) ، الولية الشرعية ( ب – م ) الطفل الذي كان جنينا أثناء الحادث المطعون ضده : شركة التأمين الجزائرية
2 - الوقائع:
أ- وقوع الحادث للأب بتاريخ 14/05/1980
ب- ضرر أصحاب الجنين (ب- م )
3 - الإجراءات
أ- رفع دعوى أمام المحكمة وصدور حكم من المحكمة بتاريخ 13/10/1981 يقضي برفض دعوة الطاعنة
ب- استئناف من طرف السيدة (ب- م) أمام مجلس قضاة الجلفة وصدور قرار بتاريخ 17/05/1982 يقضي بموافقة المحكمة العليا
ج- إيداع عليه الطعن بالنقض بتاريخ 08-05-1983 من طرف السيدة (ب- ذ) وصدور قرار يقضى بإبطال القرار الصادر من المجلس
4 - الادعاءات
ادعاء السيدة (ب - ذ )
أ- خرق المادة 25من قانون المدني حيث ثبت من الشهادة الطبية المؤرخة في 14-05-1980 وشهادة الميلاد 11-12-1980 أن الابن (ب- م) كان جنيا وقت وقوع الحادث الذي أودى بحياة أبيه و بأن الجنين ممتع بالحقوق المدنية اذا ولد حيا
5 - المشكل القانوني: هل يكتب الجنين أهلية الوجوب المباشر بعد ولادته؟
هل يتمتع الجنين بالحقوق المدنية بشروط ولادته حيا ؟
6 - الحل القانوني :
أعمال المادة 25 من القانون المدني تنص أن الجنين (الحيثية الأخيرة ) يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا وبالتالي فيه أهلية الوجوب حيث يتبين من شهادة ميلاد الابن (ب، م) المزداد يوم 11 ديسمبر 1980 أن هذا الولد كان جنيا وقت الحادث وبما أنه ولد حيا فانه يستحق التعويض كسائر الأولاد الآخرين
7 - منطوق القرار: قدر المجلس الأعلى نقض وإبطال القرار الصادر في 17 ماي 1982 من مجلس قضاء الجلفة وإعادة القضية و الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل صدوره وإحالة القضية إلى نفس المجلس مشكلا من هيئته أخرى وحكم على المطعون ضدها بالمصاريف القضائية.
المبحث الأول : الأهلية
المطلب الأول : الأهلية بأنواعها و عوارضها وموانعها
يعني إصلاح الأهلية صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق و تحمل الواجبات و ممارسة التصرفات القانونية فالأهلية ذات معنى مزدوج ويعتبر عن معناها الأول بأهلية الوجوب و عن معناها الثاني بأهلية الأداء و هي المقصودة في بحثنا هذا حينما نطلق اصطلاح الأهلية.
و يقصد بأهلية الوجوب مدى صلاحية الشخص لماله من حقوق و ما عليه من واجبات , و هي تلازم الشخصية قد يجعلها تختلط معها إلا أن الفارق هو أن الشخصية تعبير عن وصف مجرد , إما أن يتحقق و يكون كاملا , و إما أن لا يكون أصلا , فالشخصية القانونية لا تكون كاملة , بينما تتسع أهلية الوجوب و تضيق حسب ما يتوفر للشخص من صلاحية الوجوب له أو عليه .
يقصد بأهلية الأداء : و هي صلاحية الفرد بممارسة حقوقه بنفسه و الالتزام بالأمور المالية أي أعمال إرادته و ترتبط أيضا بحالته الصحية و هي أن تكون متقدمة أو كاملة أو ناقصة .
و من شروط أهلية الوجوب هو ما نصت عليه المادة 25/2 التي تنص على أن الجنين يتمتع بحقوق مدنية شرط أن يولد حيا و بالتالي فله أهلية الوجوب
عوارض الأهلية
الجنون و العته
الجنون يسبب اضطراب العقل أو زواله و العته نقص خلقي أو مرض طارئ أو لكبر السن يصب الإدراك و قد يصل إلى حد إعدام الإدارة فيجعل المعتوه في حكم الصبي غير مميز و المشرع الجزائري يرى أن المعتوه كالمجنون فاقد التمييز و تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا حتى و لو كانت نافعة
السفه و الغفلة
السفه هو تبذير المال على غير مقتضى العقل و الشرع أما الغفلة فهي السذاجة التي لا يعرف صاحبها ما ينفعه و ما يضره فيغبن في المعاملات وذالك يحجز عليها لمصلحتها و لمنع إضراره بالغير و حكمها كحكم الصبي المميز أما تصرفاته قبل الحجر تعتبر تصرفات صحيحة لاكتمال تصرفاته لكن بعد الحجر عليها تكون تصرفاته باطلة .
- موانع الأهلية
على الرغم من اكتمال الشخص أهليته إلا أنه قد يوجد في ظروف تمنعه من مباشرة التصرفات القانونية
1 - الحكم بعقوبة جنائية : وفقا للمادة (04) من قانون العقوبات يستطيع المحكوم عليه مباشرة حقوقه المالية مدة الحكم إلى غاية زوال المانع
2 - الحكم بشهر الإفلاس : وفقا للمادة 244/1 من القانون التجاري أن وكيل التفليسة يتولى إدارة أموال المفلس
3 - اجتماع عاهتين : وفقا للمادة 80 من القانون المدني إذا كان الشخص أصم أبكم أو أعمى أبكم أو أعمى أصم و تعذر سبب هاتين العاهتين التعبير عن إرادته جاز للمحكمة أن تعين له مساعدا قضائيا يساعده في التصرفات التي تقتضيها مصلحته.
المبحث الثاني : تدرج الأهلية مع السن و مناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون
المطلب الأول : تدرج الأهلية مع السن
1- الجنين : له أهلية وجوب ناقصة ولكن ليس له أهلية أداء
2- الصبي غير المميز : و يبدأ هذا السن بالميلاد الى بلوغ سن 16و هذا ما تضمنته المادة 42 أ 02 قانون مدني : يعتبر غير مميز من لم يبلغ سن 16 سنة
3- الصبي المميز : و يبدأ هذا الدور ببلوغ سن 16 سنة إلى غاية سن الرشد 19 سنة و تكون له أهلية الاعتناء فيبرم التصرفات التي تعود عليه بالنفع نفعا محصنا دون الحاجة إلى تدخل ولي أو وصي أما التصرفات الدائرة منذ بين النفع و الضرر كالبيع و الشراء والإيجار فتكون له أهلية أداء ناقصة تكون قابلة للإبطال و هذا لمصلحة القاصر دون المتعاقد الآخر .
4- البالغ الراشد : و يكون هذا ببلوغ سن 19 سنة كاملة طبقا للمادة 40 قانون مدني ، كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية و سن الرشد 19 سنة كاملة .
المطلب الثاني : مناقشة قرار قضاة الموضوع و قضاة القانون
حيث أنه من الادعاءات المقدمة من السيدة (ب.ذ) أن ابنها (ب.م) كان وقت الحادث جنينا و مما نستشفه من الشهادة الطبية المؤرخة في 14/05/1980 و شهادة الميلاد أن الابن ولد حيا و اعتمادا على نص المادة 25 من القانون المدني الجزائري التي تنص على أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا و اعتمادا على الأسباب المذكورة أعلاه تقدمت السيدة (ب.ذ) بطلب التعويض عما لحقها من ضرر وذلك في القضية المحكومة فيها برفض الدعوى ضدها بتاريخ 13/10/1981 و استأنفت في المجلس في 17/05/1982 و قضى بتأييد حكم المحكمة , لهذه الأسباب تقدمت السيدة (ب.ذ) بصفتها الولي القانوني لابنها الطاعن في القرار.
جاء قرار المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار الصادر عن مجلس الجلفة في 17/05/1982 و إعادة القضية و الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها من قبل من منطوق القرار نستشف أن قضاة المجلس الأعلى لاحظوا عدم تطبيق القانون لأن نص المادة 25 مدني صريح و أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية منذ ميلاده حيا أي أن له أهمية و وجوب و هي صلاحية الشخص لكسب الحقوق ة تحمل الالتزامات .
الخاتمة
من خلال ما سبق التطرق إليه نحت أن مجلس قضاء الجلفة أخطأ حيث تجاوز نص المادة 25 من القانون المدني الصريح و تم نقص ذلك القرار من طرف مجلس قضاء الجلفة و بالتالي كسبت القضية من طرف السيدة (ب.ذ) و تعويضها فيها لحقها من ضرر بإثبات أهمية الوجوب للولد ( ب.م )
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
تعليق على قرار شركة
مقـدمة :
الجانب الشكلي :
1- الأطراف :
الديوان الوطني المهني للحبوب OAIC المدعي
شركة سمباك مدعي عليه
2- الوقائع :
إصدار المدير العام للشركة سمباك منشور رقم : 02 / 650 بتاريخ 3-2-76 متعلق بكيفية استخراج السميد .
3- الإجراءات :
- رفع الديوان الوطني المهني للحبوب دعوى أمام غرفة الإدارية بمجلس قضاء الجزائر ضد المنشور رقم 02 / 650 فأصدر المجلس قرار في 25-5-77 قضى بإلغاء هذا المنشور
- في 4 – 7-77 استأنفت شركة سمباك أمام غرفة الإدارية للمجلس الأعلى في 8-3-80 أصدرت الغرفة الإدارية من مجلس الأعلى قرار يلغي قرار غرفة الإدارية للمجلس لعدم الاختصاص .
4- الإدعاءات : وهي ادعاءات شركة سمباك
أ- في الشكل :
1- دفعت شركة سمباك بعدم احترام الديوان الوطني المهني للحبوب المواعيد القانونية .
2- كما دفعت لعدم اختصاص المادي للغرفة الإدارية للمجلس القضائي بالعاصمة نظرا لأن النزاع من اختصاص القضاء العادي .
ب- في المضمون :
إلغاء القرارات الوزارية بتاريخ 8 ماي و 21 أوت 1972
5- المشكل القانوني :
-ما هي طبيعة المنشور رقم 02 / 650 المؤرخ في : 3-2-76 الصادر عن المدير العام للشركة سمباك و إلى أي معيار استند القضاة في تحديد طبيعته ؟
هل هو مجرد منشور تفسيري أو أنه قرار إداري ؟
وإلى من يعود الاختصاص في نظر النزاع القائم حوله ؟
6- الحل القانوني :
حيث أن المدير العام للشركة لم يكتفي بتفسير النصوص بل أضاف قواعد جديدة عندئذ يكتسي هذا المنشور صفة القرار التنظيمي يجوز إلغاؤه أمام الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى
حيث أن المجلس القضائي للجزائر – الغرفة الإدارية – عندما قام بإلغاء هذا المنشور قد تجاوز اختصاص لذا يجب إلغاء هذا القرار .
7- منطوق القرار : غير وارد
وللإجابة على المشكل القانوني المطروح نقترح الخطة التالية :
المبحث الأول : طبيعة المنشور رقم 02 /650 الصادر عن شركة سمباك
المطلب الأول : خروج قضاة المجلس الأعلى على القاعدة العامة المقررة في المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية (المعيار العضوي )
المطلب الثاني : استخدام القضاة للمعيار المادي لتحديد طبيعة المنشور
المبحث الثاني : تحديد الجهة القضائية المختصة في قضية الحال
المطلب الأول : عقد الاختصاص للقضاء الإداري باستناد على المعيار المادي
المطلب الثاني : الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى هي مختصة طبقا للمادة 274 ق.إ.م
التحليل الموضوعي :
المبحث الأول: طبيعة المنشور رقم 02 /650 الصادر عن شركة سمباك
المطلب الأول: خروج قضاة المجلس الأعلى على القاعدة العامة المقررة في المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية (المعيار العضوي ) تنص المادة 7 ق.إ.م على أن:" تختص المجالس القضائية بالفصل ابتدائي بحكم قابل للاستئناف أمام المحكمة العليا في جميع القضايا أيا كانت طبيعتها التي تكون الدولة أو الولايات أو البلديات أو إحدى المؤسسات العمومية

الفرع السـابع :
بأمر صدر بذيـل عريضـة في 6 فيفري 1999 أن الجهـة القضـائيـة آذنت بالدعـوى في شكـل استعجـال من حين إلى أخر ، نظمــت الجهـة القضـائيـة سير الجلسـة على هذا الأساس ( وأخيرا أهملت جوهرهـا في قرارهـا ) ، شكـل الاستعجـال من حين إلى آخر تـابع للمـادة 184 من قـانون الإجراءات المدنيـة التي تطبيقهـا في المـادة الإدارية ابعد صراحـة في المـادة 171 مكرر من نفس القانون التي يتأسس عليهـا القاضي ليأذن بالدعـوى و لقبـول العريضـة الافتتـاحيـة للدعـوى .
الفرع الثامـن :
يتبيـن من القرار المطعون فيـه انه :
1/- اعتبـرت الجهـة القضـائيـة مشروعيـة سند الفاتح فيفري 1999 في صفتــه كسنـد مؤسسـة مختصة اخذ ضد متعامل مختص ، وهكذا تنصب القاضي كقاضي الموضـوع .
2/- احتفظت الجهـة القضـائيـة بضرر بالنسبـة للزبـائن ( يونين بنـك ) نتج زعمـا من قرار بنـك الجزائر في حيـن انه و بالعكــس فان بنـك الجزائر و في قراره بالوقف للفـاتح فيفري 1999 ينص على مـا يلي : * من جهـة أخرى و فيمـا يخص العمليـات المقدمـة و لو عرفت بدايـة تنفيـذ يتعيـن و بعد إحصاءها و الإشارة إليها لمديريتنــا العامـة للصرف إتمامها إلى نهـايتهـا . . . .*.
و هكــذا فان بنـك الجزائر وفر الالتزام المجعول عليه من طـرف القانون بان تحـافظ على مصـالح زبائن الوسطــاء المعتمدين ، هذا لحمـاية المصلحـة العامـة التي هي مهمـة المصلحـة العامـة المسندة الى بنك الجزائر من طـرف القانون ، الوقـائع خاضعـة لسلطـة تقديـر قاضي الموضـوع .
الفرع التاسـع :
أثار القرار المطعـون فيه تعديـا مزعومـا ، قرار بنك الجزائر للفـاتح فيفري 1999 لم يمكـن اعتبـاره كتعد بسبب أن :
1/- هذا القرار له أساس قانوني بمـا انه اتخذ تطبيقـا لنظــام مجلس العملـة و الاعتمـاد وهو النظـام رقـم 07.95 ل 23 ديسمبـر 1995 المتعلق بمراقبـة الصرف المطـابق لمقتضيــات القانون 10.90 ل 14 أبريل 1990 ، حسبمـا جـاء في المـادة 15 من هذا النظـام أن بنـك الجزائر يفوض طـرفا من امتيازاتهـا في مـادة عمليـات الصرف لغيـر وهو ( يونين بنـك ) ، هذا التفويض معطى بشـرط أن الذي يمـارس النشـاط المفوض عليـه أن يقـوم به في احتـرام الأنظمة ، المـادة 15 من الاعتمـاد بل تشتــرط على أن الاعتمـاد ، الذي هو تفويض يمكـن سحبـه .
2/- قرار فاتح فيفري 1999 مسبب .
3/- قبـل تبليـغ هذا القرار انه وقعــت معاينـة أمور غير شرعيـة في القيـام من طـرف الوسيط المعتمـد بالعمليـات التي كـان عليـه أن يقوم بهـا بالتفويض ، حينئــذ وقع تنبيـه و أن القرار لم يصـدر فجـأة خـرقا لأي نص .
4/- القرار له طبيعـة إدارية و مأخوذ تحفظيــا و على وجـه مؤقت ، ليس عقوبة تأديبية نهـائيـة التي هي خـاضعـة لاختصاصات اللجنــة البنكيـة ، و من تم ، لم يوجد تعد و حينئذ فان مقتضيــات الفقرة الأخيرة من المـادة 171 مكرر من قـانون
الإجراءات المدنيــة لم يمكـن تطبيقهـا ، تطبيقا يسـاوى خرق الصيغ الجوهـريـة للإجراءات ، و عليـه يتعيـن و على أساس هذه الوسيلــة الوحيـدة إعادة النظــر في القرار المطعون فيـه مع جميـع العواقب القانونيـة .
حـيـث أن المدعى عليهـا في قضيـة الحال أجابت بواسطـة الأستاذ محند إسعاد عن طلبـات المدعى بمـا يلي :
بتكليف بالحضـور في 6 فبراير 1999 ، كلفت يونين بنـك بنك الجزائر بالحضـور في الاستعجـال لتـاريخ 9 فبراير 1999 طـالبـة من رئيس مجلس الدولـة توقيف تنفيذ القرار مديريـة مراقبـة الصرف الذي تم إرساله عن طـريق فاكس يوم 1 فبراير 1999 و الذي سحب بصفـة مؤقتــة و تحفظيـة من وكـالته الوحيـدة اعتمـاد الوسيط المؤهـل إلى عمليات التجـارة الخارجيـة و الصرف الممنوح بتـاريخ 6 جوان 1995 .
صدر أمر بتـاريخ 9 فبراير 1999 عن السيـد رئيس مجلس الدولـة الفاصل في الاستعجال ( وثيقة رقم 01 ) بمذكرة مطابقـة من محافظ الدولـة استجابت لأوجه يونين بنك و اعتبـرت أن سحب الاعتمـاد يمس بالحقوق التي كانت ليونين بنك وزبائنها من جـراء هذا الاعتمـاد و أن هذا القرار غير المسبب و المأخوذ من طـرف جهاز من الواضح انه غير مختـص بالنظـر إلى المادة 156 من قـانون 10-90 كان هذا يشكل تعد يسبب توقيف تنفيذه بالنظـر إلى المـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة .
بعـريضـة مبلغـة يوم 11 جويلية 1999 أن بنـك الجزائر يلتمـس إعادة النظـر في الأمر الصادر بتـاريخ 9 فبراير 1999 على أساس خـلاصـة مطـابقـة لمحـافظ الدولـة من قبـل السيـد رئيس مجلس الدولـة الفاصـل في الاستعجـال بسبب أن الأمر قد صدر خـرقـا للصيـغ الجوهـريـة للإجراءات .
إن الفروع التسعة التي تتضمنـها عريضـة بنك الجزائــر يمكـن تجميعهـا في فصليـن اثنيـن .
الفصل الأول ( الفرع من 1 إلى 4 ، 6 و 7 ) هو مؤسس على التأكيد من طـرف بنك الجزائر أن مجلس الدولـة بصفـة خاصة خـاضع إلى قواعـد الإجراءات المطبقـة على المحكمـة العليـا أن بنك الجزائر يجهـل تماما القانون الأساسي لمجلس الدولـة .
الفصـل الثاني ( فرع 5 ، 8 ، 9 ) يتضمن نقد في الموضـوع و ليس في الإجراءات .
أن بنك الجزائر تنزع من سحب الاعتمـاد المتنـازع عليـه الطـابع الجزائي أي طـابع العقوبـة و المتخذ من طـرف جهـة غير مختصـة بهذا فان بنك الجزائر يجهـل المواد 146 و 156 من قـانون النقد و القرض و ينقص جزءا رئيسيـا من لب أمر 9 فبراير 1999.
إن يونين بنك تعـارض الأوجه المثارة من طـرف بنك الجزائر أنها تطلب رفض العريضـة لعـدم القابليـة بالنظـر إلى المـادة 194 من قـانون الإجراءات المدنيـة و احتيـاطيـا تأكيد و تأيد الآمر الصادر .
1- حــول الإجراء المطبق أمام مجلس الدولـة .
إن المـادة 40 من قـانون 98 – 1 المؤرخ في 30 ماي 1998 المتعلق بصـلاحيـات و تنظيـم مجلس الدولـة ينص أن : * الإجراءات التي تحمـل طـابع قضـائي أمام مجلس الدولـة ، تنظـم تبعـا لأحكام قانون الإجراءات المدنيـة * بهذا لم يحدد القانون الإجراءات المقبولة أمام مجلس الدولـة بالأحكام المطبقـة أمام المحكمـة العليـا لم يبعد من قـانون الإجراءات المدنيـة آية أحكام مطبقـة في المجـال الإداري و بالخصـوص لإجراءات الاستعجـال .
لهذا تمكن رئيس مجلس الدولـة على أساس المـادة 171 مكرر الفقـرة 3 من قـانون الإجراءات المدنيـة :
• من إصدار آمر و ليس قرار المـادة 264 المشار إليها من طـرف بنك الجزائر ( الفرع الأول و الرابع ) لا تنص إلا على أشكال قرارات المحكمـة العليـا .
• الفصـل كقاضي وحيد في الاستعجـال المواد 30 – 33 – 34 من قـانون 98 – 1 المشـار إليه من طـرف بنك الجزائر ( الفرع الثاني ) لا تتكلم إلا على تنظيـم الغرف في مجلس الدولـة و ليس على سلطــات رئيس مجلس الدولـة .
تحديد بتـاريخ 6 فبراير 1999 جلسـة استعجـال إلى يوم 9 فبراير على السـاعة 10 صبـاحا أن الاستعجـال من السـاعة إلى الساعة المنظــم في المـادة 184 من قـانون الإجراءات المدنيـة و المشـار إليه من طـرف بنك الجـزائر ( الفرع السابع ) يختلف عن الاستعجـال العادي بالسمـاح باستعمـال قبل الجدولـة من سـاعة إلى سـاعة و حتى أيـام الراحـة و الأعياد الشيء الذي لم يتـم في حـالتنـا .
• الفصـل دون الرجـوع إلى أي إجراء سابق لطعن من اجـل الإلغاء في الموضـوع للقرار المتنـازع فيـه المـادة 283 بند 2 من قـانون الإجراءات المدنيـة المشـار إليه من طـرف بنك الجزائر ( الفرع السادس ) و المتعلق بتوقيف التنفيـذ في إطار طعن من اجـل الإلغاء .
إن تأشيرة إلى المـادة 283 – 2 من قـانون الإجراءات المدنيـة اقـل وجـاهة من أن الطعن من اجـل الإلغاء هو مفتـوح ضد القرارات الإدارية إلا بعـد العمـل بالطعـن التدريجي طبقـا للمـادة 275 من قـانون الإجراءات المدنيـة أن يونين بنك تـلاحظ و تشيـر إلى أنها بلغت طعنيـن تدريجييـن لبنك الجزائر أيـام 2 و 4 فبراير 1999 (وثـائق 2 و 3 ) و أن بنك الجزائر لم يجـب إلا على الطعن الأول على انه فعـلا غير موجه بشكل صائبا ( وثيقـة رقـم 4 ) و لم يجب على الطعن الثاني في خـلال اجـل 3 اشهـر الشيء الذي رخص يونين بنك لرفع طعنـا من اجــل الإلغاء في الموضـوع المسجـل بتـاريخ 9 ماي 1999 تحت رقـم 2138 ( وثيقـة رقـم 5 ) و المبلغ مع ملف الموضـوع بتـاريخ 8 جوان بسـرعة من طـرف يونين بنك ( وثيقـة رقـم 6 ).
هذا ينتـج عنه أن الأوجه الأربع التي جـاءت بهـا بنك الجزائر غير مؤسسـة من اجـل منع رئيس مجلس الدولـة من ممـارسـة سلطـات قاضي الاستعجـال المنظمـة في المـادة 171 مكـرر من قـانون الإجراءات المدنيـة و المشـار إليها بصفـة شرعيـة في تسبيب القرار المطعون فيه .
من جهـة أخرى فان بنـك الجزائر يأخذ رئيس المجلس الدولــة على انه تقـاسم مع المحكمـة العليـا نفس كـاتب الضبط إلا أن هذا التنظيم الإداري البحت لا يمـس بأحكام المـادة 43 من قـانون 98 – 1 المشـار إليه من طـرف بنـك الجزائر ( الفرع الثالث ) إن هذه المـادة تنص فعـلا على تحـويل الصلاحيـات القضـائيـة لكن لا تتضمـن أي إلزام ذات طـابع إداري بالإضافة إلى أن بنك الجزائر لم يعارض التسجيــل أمام مجلس الدولـة .
في الختـام ، لا يمكـن اخذ أي خـرق للصيغ الجوهــريـة في الإجراءات ضد الأمر الصادر بتـاريخ 9 فبراير 1999.
إن عريضـة التمـاس إعادة النظــر مقبـولة في الشكـل لكنهـا لا تستوفي
شروط القابليـة في الموضـوع المنصـوص عليهـا في المـادة 194 من قـانون الإجراءات المدنيـة .
لهذا تطلب يونين بنــك من السيـد رئيس مجلس الدولـة رفض عريضـة التمـاس إعادة النظــر المقدمـة من بنـك الجزائر ضد الآمر المذكـور .
2/- احتيـاطيـا ، حــول تأسيس الآمر المطعون فيه .
إن العريضـة لا يمكـن لهـا التطـور أن أوجه الموضـوع المزعومــة من بنـك الجــزائر من اجـل دفع رئيس مجلس الدولـة إلى تعديـل آمره أن هذه الأوجه لا يمكـن دراستهـا .
لكن و احتيـاطيـا و من اجـل صحـة المنـاقشـة إن يونين بنـك تصـر على الإجابة على انتقادات بنـك الجـزائر المتضمنــة تسبيب في الموضـوع للقرار المطعون فيه .
1/- حــول وصف سحب الاعتمـاد :
إن بنـك الجزائر يأخذ رئيس مجلس الدولـة انه أشار إلى المواد 146 و 156 من القانون 10 – 90 المؤرخ في 14 أبريل 1990 المتعلق بالنقد و القرض و المتضمنــة الصلاحيـات التأديبية للجنــة البنكيـة و كذا الطعون ضد هذه القرارات .
بينمـا أن سحـب الاعتمـاد المرسـل عن طــريق فاكـس بتـاريخ 1 فبراير 1999 موضـوع طلب وقف التنفيـذ في الاستعجـال المودع من طــرف يونين بنك ، انه صـادر من بنك الجزائر بصفتهـا سلطـة إدارية أي غير تأديبية ، كـان بهذا يتم توقيف تنفيـذ قرار لا وجود له أو بالأحرى موصـوف بصفـة غير صحيحــة ( الفرع الخـامس ) .
إن بنك الجزائر نزع بهذا سبب القرار المطعون فيه و الذي لاحظ بصفـة صحيحـة إن * القرار المشـار إليه خالف القانون حيث تضمـن عقوبـة مهنيـة من اختصــاص اللجنـة البنكيـة وحدهـا طبقـا للمـادة 156 من القانون 90 – 10 المؤرخ في 14 أبريل 1990 .
انه من الصعب معـارضـة المـادة 156 من القانون 10 – 90 الذي ينـص * منع القيـام ببعض العمليـات و تحديدات أخرى في ممـارسـة النشـاط * في فقرته الثالثة
لقـائمـة العقوبـات التي هي من اختصــاص اللجنـة المصرفيـة و انه لا توجد أيـة أحكام شرعيـة تسمـح لهيكـل آخر لبنـك الجزائر باتخاذ هذه العقوبـة حيث أن اللجنــة المصرفيـة مقيـدة زيـادة عن ذلك باحتـرام الإجراء التأديبي المنظـم في قرارهـا 01- 93 المؤرخ في 6 ديسمبـر 1993 .
أمام هذه الأحكام الواضحـة من القانون أن رئيس مجلس الدولـة و لو انه فصـل في الاستعجـال كـان مؤسسـا ان يوصف سحب الاعتمـاد بعقوبـة تأديبية ضد الوكـالة الوحيـدة ليونين بنـك على كـل عمليـات الصرف و التجـارة الخارجيـة الشيء الذي يمثـل المنع من القيـام بعض العمليـات المشـار إليها في المـادة 156 و الحكـم ان بنك الجزائر باتخـاذهـا هذه العقوبـة التأديبية بقرار إداري خالفت قانون 10 – 90 .
القرار الذي أوقف تنفيذه موجود و موصوف قانونا توقيف التنفيـذ مبرر بالطابع الغير شرعي للقرار وهو احـد العنـاصر المكونـة للتعدد المشـار إليه في المـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة .
2/- حــول إفساد معنى و طبيعـة إطار و أبعاد سحب الاعتمـاد المؤرخ في 01 فبراير 1999 .
إن بنك الجزائر يزعـم أن سحب الاعتمـاد كـان مسبوقـا بإنذار و تبلغ تقارير المتفشية لشهــر أبريل و أوت 1997 و جانفي 1999 ( الفرع التاسـع 2 ) .
إن تقارير 1997 بلغت فعــلا إلى يونين بنـك بعد أن وضعــت هذه الأخيرة تحت الإدارة المؤقتــة من طـرف اللجنـة المصرفيـة غداة إقالة حـاج نـاصر من طـرف مساهميها السيـد حـاج نـاصر محـافظ سابق لبنك الجزائر .
مع العلم أن الإدارة المؤقتــة بقيــت إلى غـاية 1 مـارس 1998 أن المسيرين الجدد ليونين بنـك كـانوا يعتقدون و هذا حقهـم أن كـل النقـائص و العمليـات الغيـر عـاديـة قد صلحــت .
إن تقرير 1999 لم يصـل إلى علـم يونين بنـك إلا يوم 4 مـارس 1999 مـادام انه كـان داخـل * الملف القاعدي * المبلغ بذلك التاريـخ من طـرف اللجنـــة المصرفيـة ( وثيقـة رقـم 7 ) بعـد أن دفعــت يونين بنـك بالحادث ألعمدي بعد تبليـغ الوثـائق في الجلسـة التأديبية بتـاريخ 2 مـارس 1999 التي استدعيــت
للحضـور فيهـا يوم 4 فبراير من طـرف اللجنـة المصرفيـة ( وثيقـة رقـم 8 ) .
انه إذا غير صحيح القول أن إنذار أو أساسا بلغ إلى يونين بنك قبــل 1 فبراير 1999.
يكتب أيضا بنك الجزائر أن سحب الاعتمـاد لم يسبب ضرار ليونين بنـك ولا لزبائنهـا قائلا انه سمــح لهـا بإتمام العمليـات العالقـة ( الفرع الثامــن ) و أن هذا القرار الإداري لم يكن له إلا طابعـا مؤقتــا و تحفظيــا ( الفرع التاسع الفقرة الأخيرة ) في سرد الوقـائع يقـول بنك الجزائر * كدليل * أن 4 وكـالات تـابعـة لبنوك أخرى بلغ لهـا نفس القرار و أن فاكــس 4 فبراير كـان يطلب الاقتــراب منهـا من اجـل رفع هذه التشوهـات التي زعـم أنها لوحظت .
أولا: إن عـدم التمكـن و عدم الترخيص بإجراء أي توطيـن لعمليـات التجـارة الخارجيـة أو الصرف يشكــل منعـا للنشـاط مضـر في المهنـة الرئيسيــة ليونين بنك .
مع هذا لم يتم تبليـغ أية عملية غير شرعية لم يتم التطـرق إلى أيـة واقعـة تحدد مدة الإجراء * التحفظي * لم يتم إعطاء أي استفسـار حـول تبرير المصـالح الواجب المحافظــة عليهـا .
لم يكن بإمكان يونين بنـك أن تضـع حياتهـا تحت هذه المصـادفات بدخولهـا كالمكفوف في إجراء تصحيح مشكـوك فيه ، زيـادة على أن الإعلان الذي صدر في الصحـافة بطلب من بنك الجزائر و المتعلق بسحب الاعتمـاد من الوكـالة الوحيـدة كـان قد سبب ضررا و مس بمصداقيـة يونين بنك في الصحافة ( وثيقـة رقـم 9 ) بالعكــس أن مسيري بنك الجزائر كـانوا قد ارتكبوا خطـاء في التسييـر مؤاخذ من قبـل المسـاهميـن و الزبائـن لو إنهم أهملوا حقوق الشخص المعنـوي يونين بنـك
3/- حول إفساد طبيعـة المـادة 15 من التنظيـم 75 – 07 المؤرخ في 23 ديسمبـر 1995 .
أخيرا و من اجـل تغطيـة عدم تأسيس المتعلق الأوجه الأخرى يؤكـد بنك الجزائر انه يحتفظ بحق سحب الاعتمـاد للمـادة 15 من التنظيـم المشـار إليه الذي يوصف اعتمـاد الوسطـاء المعتمديـن على انه تفويض الشيء الذي يعني بصفـة ضمنيـة قابليـة عزلـه ad nutum ( الفرع التاسـع 1 ) .
زيـادة على القانون 10 – 90 و الأحكام التنظيميـة الأخرى أن نص المـادة لا يحتـوي على أي وصف لتفويض المـادة 15 تنص على أن :
*صفـة الوسيـط المعتمـد بإمكان بنك الجزائر سحبهـا من كـل مستفيـد جزئيـا أو كليـا لإحدى أو كل زمرات العمليـات المرخصـة في حـالة ممـارسـة مخـالفة للقواعد المعمول بهـا *.
انه ليس المجـال في الدعوى الحاليـة الاستعجالية للتطـرق مطولا إلى الدفع بعدم الشرعيـة المشكـل من طـرف يونين بنك ضد المـادة 15 من التنظيـم 75 – 07 المؤرخ في 23 ديسمبـر 1995 أعقاب تضلمهـا التدريجي المبلغ بتـاريخ 4 فبراير 1999 و طعنهـا من اجـل الإلغاء المسجـل بتـاريخ 9 ماي 1999 تحت رقـم 2138 لا يظهــر في هذه المـادة أن الاعتمـاد موصـوف بتفويض قابل للعزل ad nutum لكن اعتمـاد لا بد أن يكون سحبـه مسببـــا بعد ملاحظــة المخالفـات للقواعد المعمول بهـا بإفساده لطبيعـة نص المـادة 15 يريد بنك الجزائر أنقاض ما يشكل التسبيب الرئيسي و الكـافي للقرار المطعون فيه أي عدم تسبيب سحب الاعتمـاد المرسـل عن طــريق فاكس بتـاريخ 1 فبراير 1999.
بالفعل أن أمر 9 فبراير 1999 قضي أن * الاعتمـاد خلق حقوقـا للمدعى وزبائنـه بهـذا من المستحيـل سحبـه أو شطبـه بصفـة أحادية دون إعطاء الطرف الآخر الحق في الدفـاع عن حقوقـه .
إن قرار السحـب بعدم تسببيه قد خـرق المبادئ العامـة للقانون التي تلزم بتفسيـر القرار الذي يسبب ضررا للطـرف الآخر ( بالإشارة إلى التعسف في السلطة المحلل أعلاه أن القرار يذهـب إلى ) يظهــر أن قرار سحـب الاعتمـاد جـاء خرقـا للقانون و المبادئ العامـة للقانون و انه يشكــل تعديـا على حقوق المدعيـة و بمـا انه يمس يوميـا بهذه الحقوق يتعيـن الآمر بوقف تنفيـذه نظـرا لحـالة الاستعجـال القصــوى طبقـا للمـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة .
إن رئيس مجلس الدولـة عندمـا لاحظ المسـاس الغير مسبب بالنشـاط اليومي ليونين بنـك قد حـافظ على الحريـة الأساسية للتجـارة و الصنـاعة كمـا ينص عليـه الدستـور في مـادته 37 إن هذا المسـاس بحريـة أساسية مضمونـة من طـرف الدستـور بقرار غير مسبب و بالتالي مخـالف للمبادئ العامـة للقانون تجمــع العنـاصر المكونـة للتعدي الذي أسس بصفـة شرعيـة وقف التنفيـذ لقرار 1 فبراير 1999
طبقـا لأحكام المـادة 171 مكرر بند 3 .
بهذا و في جميـع الأحوال أن القرار للمطعون فيه مؤسس في جميـع نقاطــه .
و عليــــــــــــــــه
حيث يتبيــن من الملــف أن المدعي عليهـا قد رفعــت دعـوى استعجاليه أمام رئيس مجلس الدولـة تــرمي إلى وقف تنفيـذ مقرر إداري صادر عن مديريـة الصرف و النقد لبنك الجزائر و المتضمـن وقف اعتمـادهـا المتعلق بعمليـات الصرف بالعملـة الصعبـة باعتباره تعدي .
حيث انه بموجب أمر استعجـالي صادر بتـاريخ 9/2/1999 أن رئيس مجلس الدولة أصدر أمر بوقف تنفيـذ المقرر الإداري لكونه يشكـل تعدي في مفهـوم القانون .
حيث أن المدعي رفع الدعـوى الحاليـة و يلتمس إعادة النظــر في الأمر ألاستعجالي المذكـور على أساس انه خـرق قواعد جوهــرية في الإجراءات .
حيث انه بموجب المـادة 295 من قـانون الإجراءات المدنيـة يجوز رفع طلب يرمي إلى إعادة النظــر في الأوامر و القرارات الصادرة عن مجلس الدولـة في حـالتيـن :
إذا تبيـن أن حكمـه قد بني على مستندات مزورة مقدمـة لأول مــرة أمامه .
إذا حكــم على الملتمس لتعذير تقديمــه مستنــدا قاطعـا في الدعـوى كـان خصمـه قد حـال دون تقديمــه .
حيث أن الطلب الحالي لا يدخـل ضمـن الحالتيــن المنصوص عليهـا في المـادة المذكـورة و من ثم يتعيـن رفضـه .
لهــــــذه الأسبــــــــــاب
إن رئـيس مجلـس الدولــــة
فصـلا في قضيـة التماس إعادة النظر في أمر استعجالي علنيا و حضوريا :
يأمـــر بما يلي :
في الشكــــل : بقبـول الطلـب شكـلا .
في الموضــوع : برفض الطلب موضـوعـا لعدم جوازه قانونـا مع تـرك المصـاريف القضـائيـة على المدعى في الالتماس
بذا صدر القرار ووقع التصــريح به في الجلســة العلنية المنعقــدة بتاريخ الرابع و العشرون من شهــر أبريل من سنــة ألفين من قبــل مجلس الدولــة المتركب من السادة /
احمــد بليــــل الرئيـــس المقــــرر
بحضـور السيد محمد قطوش محافـظ الدولــة و بمساعـدة السيد عبد القادر لحــرش أمين ضبـط .
الرئيـــس المقـــرر أمين الضبــط
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
كيفية التعليق على نص قانوني
للتعليق على نص قانوني يجب إتباع الخطوات التالية
مطلب 1 : من الناحية الشكلية
1- تحديد طبيعة النص ( نص دستوري , تشريع عادي .....) .
2- تحديد مصدر النص .
أ- المصدر الشكلي : أي موقعه من التقنين : مثال المادة 90 م ج أشار لها المشرع في الكتاب الثاني تحت عنوان ........ القسم الثاني .......... الفصل الثاني ........ الباب الأول تحت عنوان مصادر الالتزام .
ب- المصدر المادي : أي تحديد مأخذ النص هل هو مأخوذ من التقنين الفرنسي أم المصري أم من الشريعة الإسلامية , مثال ذلك المادة 90 م ج أخذها المشرع الجزائري عن المشرع الفرنسي المادة 1117 م ف وتقابل 127م مصري .
مطلب 2 : من الناحية الموضوعية
1 - شرح المصطلحات الأساسية للنص
2 - تحديد الفكرة العامة للنص
3 - تحديد الأفكار الفرعية الرئيسية
4 - مناقشة النص من خلال المعالجة في إطار خطة توضع في ضوء الأفكار الرئيسية :
مثال : خطة لمعالجة المادة 90 م ج
الفكرة الرئيسية : الاستغلال كعيب من عيوب الرضا
الأفكار الفرعية :
1 - عناصر الاستغلال المتمثلة في عنصرين
العنصر المادي :
- التفاوت البين
- الطيش والهوى الجامح
2 - آثار الاستغلال المتمثلة في أثرين
- الإبطال
- إنقاص التزامات الطرف المغبون
فتكون خطة المعالجة كما يلي :
مقدمة
مبحث 1 : عناصر الاستغلال
مطلب 1 : العنصر المادي
مطلب 2 : العنصر المعنوي (النفسي)
مبحث 2 : جزاء الاستغلال
مطلب 1 : إبطال العقد
مطلب 2 : إنقاص التزامات الطرف المغبون
خاتمة : مناقشة
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
منهجية التعليق على نص إداري
تعريف التعليق
لغة : هو عملية تفكيك الشيء إلى عناصر
اصطلاحا : هو الدراسة الموضوعية والتركيبية للنص ولا يمكن القيام بعملية التعليق إلا إذا سبقتها مرحلة التحليل
1- الهدف من استخدام هده المنهجية في العلوم القانونية
ـ تدرب الطالب على استخدام المعلومات النظرية التي تلقاها وتطبيقها على المسائل القانونية التي تعترض دراسته الأكاديمية وتخرجه
ـ يستهدف استخدام تعميق معارف الطالب لنصل إلى تحديد هده المنهجية (التحليل والتعليق) على النصوص القانونية، الفقهية في مادة القانون الإداري
2- مرحلة التعليق
المرحلة الأولى : تحديد طبيعة النص في هذه المرحلة يذكر الطالب ما إذا كان النص محل التعليق ( فقهي أو قانوني ) .
المرحلة الثانية : تحديد موقع النص بالنسبة لتحديد موقع النص يتضمن ما يلي :
* تحديد تاريخ صدور النص
* تحديد الظروف المحيطة بالنص
* إعطاء بعض المعلومات المتعلقة بصاحب النص والتي تسمح بتحديد اتجاهاته العلمية والإيديولوجية
* مصدر النص
المرحلة الثالثة : التحليل الشكلي للنص يتضمن العناصر التالية
* البناء المطبعي للنص : والدي يقصد به
1- تقسيم النص إلى فقرات ، يمكن للطالب التقسيم كالآتي إذا كانت كل فقرة تتضمن فكرة فالتقسيم سهل ( تبدأ الفكرة من بداية الفقرة إلى نهايتها ) . لكن قد تكون كل فقرات النص تتضمن نفي الفكرة في هده الحالة فان الطالب يبدأ بتقسيم النص إلى فقرات حيث تتضمن نفس الفكرة لكن بمفهوم آخر
2- يتعرض الطالب إلى الحكم على النص بالقصر أو الطول
* البناء اللغوي للنص : يتضمن ما يلي :
1- شرح المصطلحات القانونية الصعبة
2- الربط بين الأفكار والأسلوب المستخدم فالطالب يتوصل فيما إذا كانت هذه الأفكار المطروحة وفق الكاتب في الأسلوب المناسب لها
* البناء المنطقي لنص : نقصد به تحديد الأسلوب الفلسفي للنص و التذكير إذا كان الكاتب قد رتب أفكار النص ترتيبا منطقيا
المرحلة الرابعة : التحليل الموضوعي للنص: يتضمن ما يلي
* تحديد الأفكار الرئيسية للنص : هي التي يؤكد عليها الكاتب أو يقوم بتكرارها أو يقوم بإعطاء أمثلة لشرحها
* تلخيص النص : يقوم الطالب بربط تلك الأفكار الأساسية فيصل إلى تلخيص النص وتحريره
* المعنى الإجمالي: الفكرة العامة للنص يستخرجها الطالب بتلخيص أفكار النص في جملة أو جملتين.
* طرح الإشكالية : تخص الإشكالية منهجية التعليق على نص لأن هناك فرق بين الإشكالية والمشكل القانوني لأن هذا الأخير يخص التعليق على قرار قضائي وهي مجموعة من الأسئلة المتعلقة بموضوع قانوني معين ويتعين فيها إبداء الرأي.
المرحلة الخامسة : الخطة هي إلزامية بالنسبة لأي عمل علمي .
* تسمح للطالب بترتيب أفكاره ترتيبا منطقيا
* تسمح له بالتقييد بالوقت الممنوح له ويلتزم الطالب في بناء خطته بالأفكار الرئيسية وبالتـالي خارج الإشكالية فهي خاطئة أي خارج عن الموضوع
* وتتضمن مقدمة وموضوع وخــــــــاتمة .