الرئيسية
أحدث الصور
من طرف عرض عن التمييز بين التشريع و العرف
• يهدف العرض التالي إلى تبيان الميزات الجوهرية لكل من التشريع والعرف كمصدرين من مصادر القاعدة القانونية.
• وهو عرض مركز ومختصر سيأتي في صورة مقارنة وجداول تبين هذه الميزات.
1- التعريف :
التشريع
1) هو نص مكتوب
2) يصدر عن سلطة عامة مختصة بوضعه
3) هو المصدر الأول للقاعدة القانونية
العرف
1) غير مكتوب
2) العرف في اللغة: يعني المعرفة واستعمل بمعنى الشيء المعروف المألوف المستحسن الذي تتلقاه العقول السليمة بالقبول وعليه قول الله تعالى:
"خذ العفو وأمر بالعرف واعرض عن الجاهلين"
3) هو المصدر الثاني من مصادر القاعدة القانونية
4) هو اعتياد الأفراد على انتهاج عادة أو سلوك معين على فترة زمنية طويلة حيث يقوم في ضمير الجماعة شعور قوي بأن هذا السلوك ملزم
5) له ركنان
* ركن مادي: العموم، القدم، الاستقرار و الثبات، عدم مخالفة النظام العام و الآداب.
* ركن معنوي: يتمثل في الشعور بالإلزامية.
الـــمـــــزايـــــا
التشريع
1) يشغل مكان الصدارة بالنسبة للقانون
2) هو الأساس في صدور الأحكام إذ أن وجوده يمنع اللجوء لأي مصادر أخرى
3) هو عام و مجرد و غير مشخص
4) سهولة سن التشريع و تعديله حسب ما تتطلبه الظروف و الضرورات
5) الوضوح و التحديد كونه يأتي في نص مكتوب
6) هو أداة لتوحيد النظام
العرف
1) تلقى القواعد القانونية التي تنشأ عنه القبول في التطبيق بيسر و ارتياح
2) يسد النقص في التشريع و يكمله
3) المرونة لكونه غير جامد و يتغير بحسب احتياجات و ظروف الجماعة
الــــعـــيــــوب
التشريع
1) الجمود: ويعني ذلك كونه جاء في ألفاظ معينة لا تتحول جعلته جامد لا يتغير و هذا يعتبر نقصا طبيعيا للتشريع
2) السلطة التي تختص بوضع التشريع قد لا توفق في تبين ظروف المجتمع و تقدير حاجاته فتأتي القواعد غير ملائمة لتلك الظروف و الحاجات
العرف
1) البطء في النشأة و التغيير و الزوال
2) الغموض لأنه غير وارد في نصوص مكتوبة
3) الاختلاف في الدولة الواحدة من جماعة إلى أخرى بالتالي فهو يؤدي إلى تعدد النظم القانونية و انعدام الانسجام القانوني في الجماع
الســلــطــة الـتـي تــصــدره
التشريع
1) تختلف السلط باختلاف نوع الحكم و النظام الأساسي للسلطات العامة فيها:
• المجالس النيابية المنتخبة
• رئيس الدولة في بعض الأنظمة
• السلطة التنفيذية في بعض المسائل
ملاحظة: تستعمل عادة عبارة السلطة التشريعية للدلالة على وظيفة الدولة في سن القوانين كما تستعمل للدلالة على الهيئة التي تباشر هذه الوظيفة
العرف
1) الجماعة هي التي تصدره و قد تكون
• جماعة عرفية
• جماعة مهنية
• جماعة دينية
• جماعة إقليمية .... و ذلك على سبيل المثال لا الحصر
أنــــواعـــه
التشريع
1) التشريع الأساسي( الدستور)
2) التشريع العادي: مجمل القوانين التي تصدر عن السلطة التشريعية: مدني، جنائي، تجاري...إلخ
3) التشريع الفرعي:هو ما يصدر عن السلطة التنفيذية
ملاحظة: وجوب احترام الأدنى للأعلى
العرف
4) العرف البديل عن التشريع: يقوم عندما يحيل النص القانوني صراحة إلى العرف فيعطيه أولوية التطبيق
5) العرف المفسر( المساعد ): و هو العرف الذي يحيل عليه المشرع لتفسير إرادة المتعاقدين
6) العرف المخالف للتشريع:
• في القواعد الآمرة لا يطبق العرف المخالف لها
• في القواعد المكملة يمكن تطبيق العرف المخالف له
الــــنـــفـــاذ
التشريع
1) القاعدة القانونية الصادرة عن التشريع لا تصبح مشمولة بالنفاذ إلا بعد توفر الشروط الآتية:
• تسجيل هذا الوجود القانوني
• الأمر بالتنفيذ من قبل السلطة التنفيذية عن طريق الإصدار
• الإعلام
• تحديد موعد النفاذ عن طريق النشر
العرف
1) لا يوجد أي إجراء شكلي ليصبح العرف نافذا نظرا لكونه يكتسب مع الوقت و على مدة طويلة
الأهـــمــيــة
التشريع
وجود النص التشريعي يمنع اللجوء إلى ما سواه من مصادر القانون أيا كانت
العرف
هنالك حالات لتطبيقه:
1. انعدام النص التشريعي
وجود النص التشريعي الذي يحيل فيه المشرع صراحة اللجوء إلى العرف
و تختلف أهمية العرف باختلاف فروع القانون
• القانون الدولي: العرف له أهمية كبرى( الأعراف الدولية ) هي مصدر أساسي من مصادر هذا القانون، الحصانة الدبلوماسية و مبدأ المعاملة بالمثل.
• القانون الدستوري: يختلف باختلاف الدول ففي بريطانيا مثلا يعد العرف بمثابة القانون الأساسي و الدستور البريطاني غير مكتوب
• القانون الإداري: يعتبر العرف مصدر أساسي لخلق القواعد القانونية عندما لا تكون هناك قواعد تشريعية
• القانون المدني: دوره ضعيف بالمقارنة مع النصوص القانونية المكتوبة
• القانون التجاري: للعرف أهمية كبرى حيث نصوص التشريع غير كافية لمواجهة متطلبات الحياة التجارية السريعة
• قانون العمل: تلعب الأعراف دور هام في علاقات الشغل و الفئات الحرفية الأخرى
• قانون الأحوال الشخصية: في القانون المصري يعتبر أثاث البيت ملكا للزوجة المسلمة وفقا للأعراف باعتبارها هي من أثث البيت
الـــخــلاصـــة
التشريع
1. التشريع قد لا يلائم متطلبات و حاجات المجتمع
2. التشريع يخضع لطقوس و شكليات معقدة في تغيره لأنه جامد
3. التشريع أداة سريعة تستجيب بسهولة مع حاجات المجتمع
4. التشريع وسيلة فعالة لتوحيد قوانين البلاد
5. التشريع مكتوب و لذلك فهو واضح
العرف
1. تعبير صادق عن حاجات الجماعة لأنه نابع منها
2. العرف مرن فهو يتغير بحسب اعتقاد و ظروف الجماعة
3. العرف مصدر بطيء لأنه يتطلب تواتر الناس على تطبيقه و رسوخه في أذهان الأفراد
4. العرف يجزئ القوانين و يعددها في الدولة لأنه طائفي و محلي
5. العرف غير مكتوب و هو غير معروف من الجميع و لذلك فهو غامض
هذا و أن القاعدة العامة تقضي بتنسيق التشريع على العرف عند قيام التعارض بينهما و بعدم إمكانية إلغاء العرف للتشريع. ففي فرنسا يحتل العرف مكانة ثانوية بالنسبة للتشريع. وفي القانونين السوري و المصري ينص المشرع صراحة على وضع التشريع في المرتبة الأولى بين مصادر القانون و بعده يأتي العرف كمصدر تكميلي للمصدر الرسمي الأصلي الذي هو التشريع.
منقول للفائدة ...
» شركة التوصية بالاسهم -_-
» مكتبة دروس
» تحميل كتاب مصادر الإلتزام لـ علي علي سليمان !
» تحميل كتاب الوسيط في شرح القانون المدني لعبد الرزاق السنهوري
» تحميل كتاب القانون التجاري للدكتورة نادية فضيل
» تحميل كتاب القانون التجاري الجزائري للأستاذ عبد القادر البقيرات
» بحث حول المقاولة التجارية
» كتاب الدكتور سعيد بوشعير مدخل الى العلوم القانونية ادخل وحمله
» الدفاتر التجارية: