بحث حول الاحالة

بحث حول الاحالة


الإحالة :يتضمن قانون كل دولة إلى جانب القواعد الموضوعية التي تطبق
مباشرة على النزاع قواعد إسناد مهمتها بيان القانون المختص بحكم العلاقة
المشتملة على عنصر أجنبي وثور نتيجة لذلك في غالبية الأحوال تنازع بين
قواعد الإسناد في قانون القاضي وقواعد الإسناد في
القانون الأجنبي ويأخذ هذا التنازع حالتين :
-التنازع الإيجابي : وتكون فيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة
بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها ويسمى هذا النوع التنازع الإيجابي .
-التنازع السلبي : وفيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع
تسند الاختصاص للقانون الأجنبي وهنا تظهر فكرة الإحالة ،ومثال ذلك إنجليزي
متوطن بالجزائر فوفقا لقواعد الإسناد الجزائرية فإن القانون الإنجليزي هو
المختص ووفقا لقواعد الإسناد في القانون الإنجليزي فإن القانون الجزائري هو
المختص مثلا إذا طرح هذا النزاع على القاضي الجزائري فهل يتبع قاعدة
الإسناد الإنجليزية أم أنه يرجع مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون
الإنجليزي ؟ وتسمى هذه الفكرة عند فقهاء القانون الدولي الخاص الإحالة .
أقسام الإحالة :
الإحالة من
الدرجة الأولى : تكون الإحالة من الدرجة الأولى لما
تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي الاختصاص إلى قانون القاضي ففي
المثال السابق المتعلق بأهلية الإنجليزي المتوطن في الجزائر ،فإن قواعد
الإسناد في القانون الإنجليزي المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي
تحيل الاختصاص إلى هذا الأخير باعتباره موطن الإنجليزي يخضع الأهلية لقانون
الموطن . وهذه هي الإحالة من الدرجة الأولى (مثال قصة فورغو ).
الإحالة من
الدرجة الثانية : تكون الإحالة من الدرجة الثانية لما
تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد
الجزائرية الاختصاص لا إلى القانون الجزائري وإنما إلى قانون أجنبي آخر .
عرض مثلا على القاضي
الجزائري نزاع متعلق بالأحوال الشخصية لإنجليزي متوطن في الدانمارك فقواعد
الاختصاص تجعل الاختصاص للقانون الإنجليزي (قانون الجنسية)لكن قواعد
الإسناد في هذا القانون ترفض اختصاصه وتعقد الاختصاص للقانون الدانماركي
(قانون الموطن) .
قبول الإحالة :
لقد انقسم الفقه إلى
اتجاهين بشأن الإحالة اتجاه منتصر لها واتجاه رافض لها وهو حال بعض
القوانين إن لم نقل جلها .
موقف الفقه من الإحالة
:مباشرة بعد قضية (فورغو) السالفة الذكر والتي تعرض فيها القضاء الفرنسي
لأول مرة لمسألة الإحالة ،وإن لم يسمها بهذا الاصطلاح واهتم بها الفقه
وأولاها أهمية كبرى حتى وإن انقسموا إلى اتجاهين اتجاه رافض واتجاه مؤيد .
حجج مناصري الإحالة: -
إن الأخذ بالإحالة احترام
لقواعد الإسناد في القانون القاضي فهذه الأخيرة لما أشارت باختصاص القانون
الأجنبي لم تفرق بين القواعد الموضوعية وقواعد الإسناد التي يتضمنها.
-وقد تثير قواعد الإسناد في
قانون القاضي باختصاص القانون الأجنبي لكن قد يحدث وأن تكون قواعد الإسناد
في هذا القانون رافضة لهذا الاختصاص .
-الإحالة وسيلة لتوحيد
الحلول فمثلا لو تعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن بالجزائر فقواعد الإسناد
الجزائرية تقضي باختصاص القانون الجزائري باعتباره قانونه الوطني وقواعد
الإسناد في القانون الإنجليزي تقضي باختصاص القانون الجزائري باعتباره
قانون موطنه .
-يوجد في حالة الأخذ بالإحالة ضمان لتنفيذ الحكم
في الدولة المختص قانونها وفقا لقواعد إسناد قانون القاضي لأن هذا الحكم
يكون قد طبق .
لما يكون القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد
الإسناد في قانون القاضي هو قانون بلد تتعدد فيه الشرائع تعددا شخصيا كما
هو الحال في الو. م. أ وتتعدد فيها تعددا شخصيا كما هو الحال في بعض دول
الشرق الأوسط .
حجج رافضي الإحالة :-
الغرض من وضع قواعد الإسناد
من طرف المشرع هو لحل مشكلة تنازع القوانين ولذلك لما يرجع القاضي إلى
قواعد الإسناد في قوانينه وينتهي إلى تحديد القانون الأجنبي المختص فإنه
يكون بذلك قد حل مشكلة تنازع القوانين .
-ينبغي اعتبار قانون القاضي
هو كل لا يتجزأ مما يتعين الرجوع إلى قواعد إسناده من جديد بعد الإحالة من
القانون الأجنبي إليه وهكذا يبقى القانون في حلقة مفرغة .
-لما تشير قواعد الإسناد في
قانون القاضي باختصاص قانون معين فهذا القانون هو الذي ينبغي تطبيقه.
-يروا أن توحيد الحلول لا
يتحقق إلا إذا أخذ فريق دون آخر بالإحالة إذ لا يمكن أن يتحقق إذا أخذ الكل
بالإحالة .
وحجتهم في ذلك :فلو أن كلا من المشرع الجزائري
والمشرع الإنجليزي يأخذ بالإحالة مثلا وتعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن في
الجزائر وعرض النزاع على القاضي الجزائري فإنه سيطبق عليه قانونه لأن
القانون الإنجليزي الذي هو المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي
سيحيل الاختصاص إلى هذا الأخير .
موقف القانون الوضعي من
الإحالة :
القانون المقارن :
ترفض معظم الدول العربية
الأخذ بالإحالة فذلك هو موقف كل من مصر والعراق وسوريا والأردن .
أما الدول الغربية فهناك من
أخذت بالإحالة فرنسا في قضية (فورغو) وألمانيا وإنجلترا وبلجيكا والنمسا
واليابان وبولونيا ويوغوسلافيا وكذلك معظم الدول التي لم تأخذ بالإحالة
إيطاليا ،هولندا ،اليونان .
موقف القانون الجزائري :
لا يوجد في القانون
الجزائري أي نص يتعلق بالإحالة في مجال التنازع الدولي للقوانين غير أنه
يوجد نص في التقنين المدني يقبل الإحالة في مجال التنازع الداخلي المادة
23ق.م.ج .