مذكــــــــــــــــــــــــرة [1]

بسم الله الرحمن الرحيم

مكتب

جمال محمود محمد عبدالله القصاص

عبدالاعلي عبدالعال عبدالرازق

عبدالحكيم حفني عبداللطيف

المحامون

بالاستئناف العالي ومجلس الدولة







مذكــــــــــــــــــــــــرة [1]



بدفاع / طارق علي عبد اللطيف مستأنف ومستأنف ضده



ضـــــــــــــــــــــــــد



1 – محمد محمود عبدالرحمن المستأنف ضده الأول

2- السيد / وزير الدفاع بصفته المستأنف ضده الثاني



في الاستئنافات أرقام 6386، 6162، 6429لسنة 11ق والمحدد لنظرهم جلسة 13/12/2008م



الموضـــــــــوع والوقائع

يخلص وجيز الموضوع والوقائع في :

أن المستأنف ضده الأول أقام الدعوى رقم 657 لسنة2003 كلي حكومة اسوان ضد السيد / وزير الدفاع بصفته والمستأنف بصحيفة مودعه بتاريخ 26/7/2003م.

وتداولت الدعوى بالجلسات ولم تعلن قانونا للمدعي عليه الثاني ( المستأنف ) .

وبجلسة 18 / 1 / 2004م وجه وزير الدفاع بصفته دعوى ضمان فرعية قبل المدعي عليه الثاني ( المستأنف ) واودعت صحيفة دعوي الضمان الفرعية بتاريخ 24 / 1 / 2004م .

وظلتا الدعويين الأصلية والفرعية تتداولا بالجلسات وبدون إعلان الدعوى الأصلية نهائيا للمدعي عليه الثاني ( المستأنف ) وأعلنت الدعوى الفرعية إداريا بتاريخ 14/9/2004م ( أي بعد مضي تسعة شهور كاملة من تاريخ إيداع صحيفتها ) وأعيد إعلانها بتاريخ 20/12/2004م إداريا أيضا وذلك لجلسة 17 / 1 / 2005م والتي حضر فيها المدعي عليه الثاني بوكيل عنه محام واستأجل نظر الدعوى للإطلاع ، وقررت المحكمة التأجيل لجلسة 28/2/2005م .

- وبهذه الجلسة مثل المدعي عليه الثاني والمدعي عليه فرعيا (المستأنف) بوكيل عنه محام .

ودفع باعتبار الدعوى الأصلية كان لم تكن لعدم إعلان صحيفتها له إطلاقا .

كما دفع باعتبار الدعوى الفرعية كان لم تكن أيضا لعدم إعلان صحيفتها له في خلال ثلاثة اشهر من تاريخ قيدها طبقا لنص المادة 70 مرافعات .

وطلب رفض الدعوى الأصلية لعدم ثبوت ركن الخطأ في حق المدعي عليه الثاني والمدعي عليه فرعيا ( المستأنف ) واستغراق خطأ المجني عليه لخطا المتهم (المستأنف).

وطلب رفض الدعوى الفرعية استنادا إلي نص المادة 168 من القانون المدني ونص المادة 78 من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 وقدم مذكرة بدفاعه صمم علي ما جاء بها وقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة 30/1/2006م .

وبهذه الجلسة قضي بعدم اختصاص المحكمة محليا وإحالتها إلي محكمة شمال القاهرة الكلية.

وأحيلت الدعوى وقيدت برقم 716 لسنة 2006 م ك شمال القاهرة تعويضات .

وتداولت علي النحو الثابت بمحاضرها وبجلسة15 / 6 / 2006م حضر المدعي عليه الثاني والمدعي عليه فرعيا (المستأنف) بوكيل عنه محام وصمم علي دفاعه ومذكراته المبداة أمام محكمة الإحالة وأعاد تلاوة دفاعه علي مسامع المحكمة وقدم مذكرة بدفاعه صمم علي ما جاء بها .

ثم تداولت بالجلسات وبجلسة 26 / 4 / 2007 م والتي صدر فيها الحكم بالمنطوق الأتي :

حكمت المحكمة

أولا : في الدعوى الأصلية :

1- برفض طلب التعويض المادي .

2- بإلزام المدعي عليهما الأول بصفته والثاني بالتضامن فيما بينهما بان يؤديا للمدعي مبلغ عشرة آلاف جنيه تعويضا أدبيا وألزمت بالمصاريف وخمسة وسبعون جنيها مقابل أتعاب المحاماة .

ثانيا : في الدعوى الفرعية :

بإلزام المدعي عليه في دعوى الضمان الفرعية ( المدعي عليه الثاني ) في الدعوى الأصلية ما قد يؤديه من مبلغ التعويض المقضي به نهائيا في الدعوى الأصلية وألزمته بالمصاريف .

فلم يرتض المدعي عليه الثاني بهذا الحكم وطعن عليه بالاستئناف رقم 6386لسنة 11ق بصحيفة مودعة قانونا بتاريخ 2/6/2007م



الطلبــــــــــــــات

أولا : قبول الاستئناف شكلا لرفعه في الميعاد .

ثانيا : وفي الموضوع : اصليا :

1 - إلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا ببطلان الحكم المستأنف في الدعويين الأصلية والفرعية لعدم انعقاد الخصومة وعدم تحقق مبدأ المواجهة خصوصا وان الدعوى الفرعية تدور وجودا وعدما مع الدعوى الأصلية

2 – إلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا باعتبار كلا من الدعويين الأصلية والفرعية كان لم تكن لعدم إعلان الأولي للمستأنف إطلاقا ولعدم إعلان صحيفة الثانية في الميعاد القانوني طبقا لنص المادة 70 مرافعات .

3– إلغاء الحكم المستأنف للخطأ في تطبيق القانون و للقصور في التسبيب ولعدم الرد علي دفاع جوهري والقضاء مجددا برفض دعوى الضمان الفرعية .

واحتياطيا : 1 – تأييد الحكم المستأنف في شق رفضه التعويض المادي .

2 – تخفيض الحكم المستأنف فيما قضي به من التعويض عن الضرر الأدبي لمغالاته بما لا يجاوز 1000 ألف جنيه .

الدفــــــــــــــــــــاع

يخلص دفاع المستأنف في طلب الآتي :

أولا : اصليا : 1 - إلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا ببطلان الحكم المستأنف في الدعويين الأصلية والفرعية لعدم انعقاد الخصومة وعدم تحقق مبدأ المواجهة خصوصا وان الدعوى الفرعية تدور وجودا وعدما مع الدعوى الأصلية :

بالرجوع إلي صحيفة الدعوى الأصلية وما تلاها من إعلانات لها يتبين أن صحيفة الدعوى الأصلية أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 26/7/2003م ولم تعلن قانونا للمدعي عليه (المستأنف) في خلال ثلاثة اشهر من تاريخ إيداعها بل أنها لم تعلن نهائيا للمدعي عليه (المستأنف) حتى الفصل نهائيا في الدعوى ولم يثبت بالأوراق أن المدعي عليه ( المستأنف ) قد استلم اصل صحيفة الدعوى أو انه قد تنازل صراحة أو ضمنا عن هذا الإعلان .

وبالتالي بات الحكم المستأنف باطلا لعدم انعقاد الخصومة وعدم تحقق مبدأ المواجهة . وهذا طبقا لنص المادة 68 / 3 من قانون المرافعات المدنية والتجارية والتي تنص علي " ولا تعتبر الخصومة منعقدة في الدعوى إلا بإعلان صحيفتها إلي المدعي عليه ما لم يحضر بالجلسة " .

وقد قضي نقضا

" انعقاد الخصومة شرطه إعلان المدعي عليه بصحيفة الدعوى إعلانا صحيحا وجوب تأجيل القضية إلي جلسة تالية إذا تبينت المحكمة بطلان إعلان المدعي عليه بالصحيفة . مؤدي ذلك .عدم وقوفها عند القضاء بالبطلان بل عليها توجيه الخصوم نحو تصحيح الإجراءات بتكليف المدعي بإجراء إعلان جديد صحيح ، المواد 63 ، 65 ، 68 مرافعات .

( الطعن رقم 2589 لسنة 57ق جلسة 31/1/1993)

2 – إلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا باعتبار كلا من الدعويين الأصلية والفرعية كان لم تكن لعدم إعلان الأولي للمستأنف إطلاقا ولعدم إعلان صحيفة الثانية في الميعاد القانوني طبقا لنص المادة 70 مرافعات .

بالإطلاع علي حكم محكمة أول درجة نجده قد خالف القانون حينما قضي برفض الدفع باعتبار الدعويين الأصلية والفرعية كان لم تكونا وقد جاء متسما بقصور في التسبيب حينما قرر في أسبابه أن فعل التعطيل لم يكن راجعا لفعل المدعي سواء أكان اصليا أم فرعيا .

فبالرجوع إلي صحيفة الدعوى الأصلية وإعلاناتها يتبين عدم إعلانها للمدعي عليه الثاني إطلاقا

وبالرجوع أيضا إلي صحيفة دعوى الضمان الفرعية نجد أنها قد أودعت قلم كتاب المحكمة من المستأنف ضده الثاني بصفته بتاريخ 24/1/2004 و لم تعلن إلا بتاريخ 14/9/2004اي بعد مضي أكثر من ثلاثة اشهر من تاريخ إيداعها وذلك بفعل المستأنف ضده الثاني بصفته والذي بوصفه متبوعا كان يعلم جيدا محل إقامة المستأنف الثابت لديه بوصفه كان مجندا تابعا له .

وقد قضت محكمة النقض في حكمها الشهير والمتواتر

" وحيث أن الطعن قد أقيم علي سببين تنعي بهما الطاعنة علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول أنها لم تعلن أصلا بصحيفة الاستئناف وأنها تمسكت باعتبار الاستئناف كان لم يكن لعدم إعلانها بها خلال ثلاثة اشهر من تاريخ تقديمها إلي قلم كتاب المحكمة وفقا للمادة 70 من قانون المرافعات غير أن الحكم المطعون فيه قضي برفض الدفع وفصل في موضوع الدعوى علي سند من أنها حضرت بالجلسة بما يصحح بطلان إعلانها في حين أن هذا الحضور بمجرده لا يسقط حقها في إعلانها أو توقيع الجزاء الأمر الذي يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث أن هذا النعي سديد ذلك أن لما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعنة لم تعلن بصحيفة الاستئناف وخلت الأوراق مما يفيد أنها تنازلت صراحة أو ضمنا عن حقها في إعلانها ، بل والثابت أنها دفعت باعتبار الاستئناف كان لم يكن لعدم إعلانها بصحيفته خلال ثلاثة اشهر من تاريخ تقديمها إلي قلم الكتاب فان الحكم المطعون فيه إذا قضي برفض هذا الدفع وفصل في موضوع الاستئناف علي سند من القول بان حضورها بالجلسة من شانه تصحيح البطلان يكون وعلي ما سلف بيانه قد خالف القانون بما يوجب نقضه .

( نقض 8/3/1992 صادر من الهيئة العامة للمواد المدنية لمحكمة النقض في الطعن رقم 2293 لسنة 55 قضائية ).

ولما كان هذا وكان المستأنف قد تمسك في جميع الجلسات أمام محكمة أول درجة بالدفع باعتبار كلا من الدعويين الأصلية والفرعية كان لم تكن وقد خلت الأوراق مما يفيد تنازله صراحة أو ضمنا عن حقه في الإعلان ، وبالتالي فقد بات دفع المستأنف ببطلان الحكم المستأنف لعدم انعقاد الخصومة في الدعوى الأصلية ولعدم تحقق مبدأ المواجهة فيها وكذلك عدم إعلان صحيفة الدعوى الفرعية فيها في المواعيد القانونية بفعل المستأنف ضده الثاني قد صادف صحيح القانون.

3– إلغاء الحكم المستأنف للخطأ في تطبيق القانون و للقصور في التسبيب ولعدم الرد علي دفاع جوهري يتغير به وجه النظر في الدعوى فيما لو حققه والقضاء مجددا برفض دعوى الضمان الفرعية .

الثابت بمحاضر الجلسات ومذكرات الدفاع المقدمة من المستأنف انه قد دفع بالدفوع الآتية :

1- باعتبار الدعوى الأصلية كان لم تكن لعدم إعلان صحيفتها له إطلاقا .

2- باعتبار الدعوى الفرعية كان لم تكن أيضا لعدم إعلان صحيفتها له في خلال ثلاثة اشهر من تاريخ قيدها طبقا لنص المادة 70 مرافعات .

3- وطلب رفض الدعوى الأصلية لعدم ثبوت ركن الخطأ في حق المدعي عليه الثاني والمدعي عليه فرعيا ( المستأنف ) واستغراق خطأ المجني عليه لخطا المتهم (المستأنف).

4- وطلب رفض الدعوى الفرعية استنادا إلي المادة 168 من القانون المدني و المادة 78 من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 وقدم مذكرة بدفاعه صمم علي ما جاء بها .

و الثابت من مدونات الحكم المستأنف انه اغفل الرد علي هذا الدفاع الجوهري الذي تمسك به المستأنف في جميع جلسات المرافعة وان هذا الدفاع لم يمحص مما يجعل طلب بطلان هذا الحكم قد صادف صحيح القانون .

وقد قضي نقضاً

" إغفال الحكم المطعون فيه تمحيص دفاع جوهري يتغير به وجه الحكم في الدعوى عدم الرد عليه قصور يستوجب نقض الحكم (الطعن رقم 612لسنة 42ق جلسة 28/12/1980)

وقضي نقضا أيضا

" وجوب اشتمال أسباب الحكم في ذاته علي ما يطمئن المطلع عليه إلي أن المحكمة فحصت الأدلة التي طرحت عليها فحصا دقيقا وفندت وجوه الدفاع الجوهري واوفتها ما تقتضيه من عناية رد الحكم عليها ردا ينبئ عن عدم دراسة أوراق الدعوى . أثره .خروج الأسباب عن التسبيب الذي يتطلبه القانون وصيرورته باطلا ". ( طعن رقم 4335 لسنة 61ق جلسة 13/6/2000 ) .

هذا ومن خلال مطالعة مدونات وأسباب الحكم المطعون فيه بالاستئناف نجد انه قد اغفل الرد علي الكثير من الدفوع الجوهرية المبداة من المدعي عليه الثاني والمدعي عليه فرعيا (المستأنف)والثابتة في المذكرات المقدمة أمام محكمة أول درجة واكتفي الحكم المستأنف بذكر أن المدعي عليه الثاني والمدعي عليه فرعيا قدم مذكرة بدفاعه طالعتها المحكمة وأحاطت بها دون تفنيد ما بها من دفوع جوهرية لو فحصت جيدا وفندت تفنيدا قانونيا لتغير به وجه الحكم في الدعوى مما يقتضي والحال كذالك الحكم بإلغاء الحكم المستأنف لبطلانه وخروج أسبابه عن التسبيب الذي يتطلبه القانون.

ومن حيث طلب إلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا برفض دعوى الضمان الفرعية:

حيث انه واستنادا إلي نص المادة 167 من القانون المدني والتي تنص علي انه " لا يكون الموظف العام مسئولا عن عمله الذي اضر بالغير إذا قام به تنفيذا لأمر صدر إليه من رئيس متي كانت إطاعة هذا الأمر واجبة عليه أو كان يعتقد أنها واجبة ، واثبت انه يعتقد مشروعية العمل الذي وقع منه وكان اعتقاده مبنيا علي أسباب معقولة ، وانه راعي في عمله جانب الحيطة " .

كذلك استنادا إلي نص المادة 174 مدني التي تنص علي " يكون المتبوع مسئولاً عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع متي كان واقعا منه حال تأدية وظيفته أو بسببها " .

وأيضا استنادا إلي نص المادة 78 من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 والتي تنص علي " كل عامل يخرج علي مقتضي الواجب في أعمال وظيفته أو يظهر بمظهر من شانه الإخلال بكرامة الوظيفة يجازي تأديبيا ولا يعفي العامل من الجزاء استنادا إلي أمر صادر إليه من هذا الرئيس بالرغم من تنبيهه كتابة إلي المخالفة وفي هذه الحالة تكون علي مصدر الأمر وحده، ولا يسأل العامل مدنيا إلا عن خطئه الشخصي " .

هذا ولما كان المستأنف حال ارتكابه الخطأ كان مكلفا بخدمة عامة ويندرج تحت ما يسمي بالموظف العام حيث أن نص المادة الأولي من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 حددت من هم المخاطبون بأحكام هذا القانون حيث نصت علي " يعمل في المسائل المتعلقة بنظام العاملين المدنيين بالدولة بالأحكام الواردة بهذا القانون وتسري أحكامه علي :

1 – العاملين بوزارات الحكومة ومصالحها والأجهزة التي لها موازنة خاصة بها ووحدات الحكم المحلي . "

ولما كان المستأنف ينطبق عليه وصف الموظف العام ومن ثم ينطبق عليه نص المادة 78 من قانون العاملين المدنيين بالدولة " ولا يسأل العامل مدنيا إلا عن خطئه الشخصي "

هذا وفي تعريف الخطأ الشخصي فقد قضي بالاتي : " أنه لا توجد قاعدة عامة مجردة تضع ضوابط محددة تفصل بوجه قاطع بين الأخطاء المرفقية وبين الأخطاء الشخصية وإنما يتحد كل نوع من هذه الأخطاء في كل حالة علي حدة تبعا لما يستخلصه القاضي من ظروفها وملابستها مستهديا في ذلك بعديد من المعايير منها نية الموظف ومبلغ الخطأ من الجسامة والدافع إلي ارتكابه فإذا كان العمل الضار غير مصطبغ بطابع شخصي بل ينم عن موظف معرض للخطأ والصواب كان يهدف من التصرف الذي صدر منه إلي تحقيق احد الإغراض المنوط بالإدارة تحقيقها والتي تدخل في وظيفتها الإدارية فان خطأه يعتبر في هذه الحالة مرفقيا ،أما إذا كان العمل الضار مصطبغا بطابع شخصي يكشف عن الإنسان بضعفه وشهواته ونزواته وعدم تبصره ويقصد من ورائه النكاية أو الأضرار أو ابتغاء منفعة ذاتية فان الخطأ في هذه الحالة يعتبر خطا شخصيا " . ( حكم المحكمة الإدارية العليا الصادر بجلسة 30/6/1969 في الطعن رقم 1183 لسنة 10ق مجموعة الأحكام السنة 14 رقم 36ص543 ).

وبإنزال هذه الأحكام علي الواقعة محل الحكم المستأنف نجد أن المستأنف كان موظفا عاما حال وقوع الخطأ محل التعويض وان هذا الخطأ حدث أثناء وبسبب تأدية عملة المكلف به وانه غير مدفوع بطابع شخصي ولم يقصد من ورائه النكاية أو الإضرار ابتغاء منفعة ذاتية ومن ثم فلا يكون خطا شخصيا ومن ثم لا يسأل مدنيا بالتعويض .

وقد شاب الحكم المستأنف القصور في التسبيب في عدم الرد علي دفاع المستأنف بشان طلب رفض الدعوى الفرعية:

حيث أن الحكم المستأنف لم يتعرض من قريب أو من بعيد للرد علي دفاع المدعي عليه في دعوى الضمان الفرعية واقتصر حديثه علي مسؤولية التابع والمتبوع وتناقض مع أسبابه الواردة في الصحيفة رقم9 من الحكم المستأنف والذي جاء فيها " وحيث أن الثابت من الأوراق أن المتهم ( المدعي عليه الثاني ) ارتكب الحادث أثناء وبسبب عمله لدي المدعي عليه الأول ومن ثم يضحي مسئول عن أعمال تابعه عملا بنص المادة 174 من القانون المدني مسئولية قضائية مصدرها القانون "واتسم بقصور في التسبيب بعدم الرد علي الدفع بنص المادة 167 من القانون المدني وكذلك نص المادة 78 من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47لسنة 1978 .

ثانيا : واحتياطيا : 1 – تأييد الحكم المستأنف في شق رفضه التعويض المادي .

حيث أن الثابت من أوراق الدعوى المستأنف حكمها أن المجني عليه طفل صغير لا يتعدى التاسعة من عمره ، وانه وقت وفاته ما كان يستطيع أن يعول المدعي ( المستأنف ضده الأول ) علي نحو مستمر ودائم وحتى أن هذه الفرصة لم تكن محققة مستقبلا .

هذا وقد قضي نقضا

" التعويض عن الضرر المادي – مناطه – ثبوت أن المتوفى وقت وفاته كان يعول المضرور علي نحو مستمر ودائم وان فرصة الاستمرار علي ذلك كانت محققة "

( الطعن رقم 2020لسنة 56 ق جلسة 25/3/1990)

وقد قضي نقضا أيضا

" حداثة سن المجني عليه الذي لم يتجاوز عمره اثني عشر سنة وقت وقوع الحادث الذي أدي إلي وفاته وهو في مراحل التعليم الأولي وعدم ثبوت انه كان يزاول عمل يكتسب منه لمساعدة والديه فان فرصتهما في أن تلحقهما رعايته المادية ضعيفة الاحتمال وليس من شانها ان تحقق ضررا ماديا لهما " ( طعن رقم 2436 لسنة 58 ق جلسة 29/3/1990 ) .

2 – تخفيض الحكم المستأنف فيما قضي به من التعويض عن الضرر الأدبي لمغالاته بما لا يجاوز 1000 ألف جنيه

هذا ويؤيد ذلك ما قضت به محكمة النقض في حكمها الآتي :

" التعويض عن الضرر الأدبي يكفي في تقديره أن يكون مواسيا للمضرور ويكفل رد اعتباره وهو ما يتوافر بما يراه القاضي متناسبا في هذا الصدد تبعا لواقع الحال والظروف المناسبة وذلك دون غلو وإسراف ولو كان هذا التقدير ضئيلا مادام يرمز إلي الغاية منه ويحقق الغاية المستهدفة" ( طعن رقم 1368 لسنة 50ق جلسة 8/1/1985 تراجع مجلة القضاة والإرشادات القضائية الجزء الأول ص 107 ) .

ومن ثم فان قضاء الحكم المستأنف بتعويض أدبي قدره عشرة آلاف جنيها قد جاء مغالي فيه مجحفا بحقوق المستأنف مما يلتمس معه تخفيضه إلي حد الرمزية بالقضاء بما لا يجاوز 1000الف جنيها .

بناء عليه

نصمم علي الطلبات

وكيل المستأنف



المحامي