الرئيسية
أحدث الصور
من طرف عقد الامتياز : امتياز المرفق العام:
هي عقود يعتمد فيه احد الاطراف او الشركات بالقيام و على نفقته و تحت مسؤوليته المالية و يتكلف من الدولة او احدى وحداتها الادارية و طبقا لشروط التي توضع له بآداء خدمته.
و ينحصر مضمون الامتياز ضمن المادتين 119 ق ولاية 132 ق بلدية و ذلك بشروط اما تنظيمية تضعها بصفة انفرادية الادارة و شروط تعاقدية : تكون اتفاق بين الادارة و الملتزم و هذا العقد ليس له مدة محددة فهي (المدة) ترجع الى الاتفاق بين الافراد و عموما المدة لا تقل عن 30 سنة .
و ينتهي العقد : اما بانتهاء المدة و اما بقوة قاهرة او تنهيه الادارة كعقوبة للملتزم او يطلب الفسخ من الادارة او الملتزم .
طبعا هذا العقد كاي عقد له اجراءات خاصة به و هذا العقد اجراءاته موجودة في المادتين 138 ق ب و130 ق و و من الاثار التي تترتب عن هذا العقد أي عقد الامتياز هناك آثار خاصة بالادارة وهي : انها تقوم بالمراقبة و ايضا تقوم بتعديل النصوص الاتاحية و لها ان تستورد المرفق قبل نهاية المدة
الاثار الخاصة بالملتزم :
- قبض المقابل المتفق عليه من المنتفعين
- الحصول على المزايا المالية المتفق عليها من الزيادة
- التوازن المالي للمشروع أي تحقيق الربح ....
الاثار الخاصة بالمنتفعين : - الحق في الطعن في احكام الادارة - الحق في اجبار الملتزم بتنفيذ ما التزم به
ما سبق كله محاولة للالمام ببعض الجوانب القانونية للعقد الامتياز لنتعرف عليه اكثر ومما عرفنا نستنتج بعض العيوب التي اسميناها (عوائق ) وذلك لانها كانت عائق لعقد الامتياز ليرتقي الى درجة معيار لحل اشكالية العقد الاداري وهي كالتالي :
ان الادارة تنفرد بوضع الشروط التنظيمية أي ان ظرفا واحدا في العقد يضع شروط
بما ان الادارة هي التي هذه الشروط ( التنظيمية ) ولوحدها فلها الحق ان تعدل متى شاءت وهذا ايضا عيب لان العقد سمي عقدا لان فيه اكثر من ظرف فكيف يعدل عقد من طرف واحد
وايضا بمفهوم المخالفة لـ «الادارة يمكن ان تعدل النصوص التنظيمية دون الرجوع الى الملتزم» نستنتج ان لا يمكن للادارة ان تعدل النصوص التعاقدية بالرجوع الى الملتزم هذا من جهة و من جهة اخرى مدة العقد هل من الشروط التعاقدية معناه انها لا يمكن ان تتغير مدة العقد الا باتفاق الملتزم و الادارة لان العقد شريعة المتعاقدين فكيف للادارة ان تستردد المرفق قبل المدة المحددة
و قلنا سابق ان عقد الامتياز مضمونه محصور في المادتين 119 ق و و 132 ق ب و هذا ايضا يعتبر عيبا لأنه لا يمكن لشيئ محصور ان يعرف شيئا لا حدود له
بنود عقد الامتياز هي بنود معقدة نظرا للاجراءات التي تخضع لها اما بنود عقد الاداري فهي قد تكون معقدة و قد تكون بسيطة
بما ان اطراف عقد الامتياز هم ثلاثة (الملتزم ، الادارة ، المنتفعين) فقد يحصل اختلاف او نزاع بين طرفين فلو وقع النزاع بين الملتزم و الادارة او المنتفعين و الادراة فهنا يحكمهم القانون الاداري اما اذا وقع النزاع بين الملتزم و المنتفعين فيحكمهم القضاء العادي ولكن العقد الاداري اذا وقع نزاع بين اطرافه فالقضاء الاداري هو الذي يحكمهم دائما...الخ
معايير تحديد العقد الادراي
المعايير الكلاسيكية لتعريف العقد الادراي هناك معياران أساسيان وهما البند غير المألوف والمرفق العام وقد يكون المعياران معا وهذا من خلال
1/ البند غير المألوف : يكون العقد إداريا إذا تضمن بندا غير مألوف لأن ظهور هذا البند حسب رأي الاجتهاد يعد تعبيرا عن المظهر الاكيد للسلطة وانطلاقا من هذا المعيار يكون العقد الذي تبرمه الادارة ذو طبيعة إدارية إذا كانت شروطه غير مألوفة حيث يجب أن يكون الادارة في مركز القوة وتتمتع بإمتياز السلطة العامة وكمثال علي الشرط غير المألوف كأن تلجأ الادارة الي تعديل العقد أو إضافة بند أو فسخه بدون أخذ رأي المتعاقد ودون اللجوء الي القضاء وهذا ما يعد مخالفا للقانون المدني (العقد شريعة المتعاقدين) وهذا البند غير المألوف عادة ما يكون في خدمة الادارة بالرغم من أنها غير مشروعة في عقود القانون الخاص .
وفي قرار مجلس الدولة الفرنسي 20/11/1950 البند غير المألوف هو الذي لا يستعمل في العلاقات التعاقدية بين الافراد
وكذلك في 19/06/1952 مجلس الدولة (شركة المحروقات الوطنية ) حيث إحتفظت الدولة لنفسها بالادراة المنفردة في تغيير بنية الشركة التي كانت تتعامل معها أو بأمر تصفيتها كما عرف البند غير المألوف (بأنه الذي يخول موضوعه الاطراف حقوقا ويضع علي عاتقهم إلتزمات غريبة بطبيعتها )هذا المعيار يستخلص جذوره من مدرسة السلطة العامة.
النقد : في بعض العقود لا نجد البند الغير مألوف حيث يمكن للطرفين الاتفاق علي الشروط كما أن بعض العقود في القانون الخاص قد تحوى بنودا غير مألوفة .
2/ معيار المرفق العام : من أجل تعريف العقد الاداري بين الاجتهاد معيارا ثالثا وهو معيار المرفق العام في حال غياب البند غير المألوف ومفاده أن موضوع العقد هو الذي يدخل في الامر حيث إذا اشترك طرف أخر مع الادارة في تنفيذ عقد مرفق عام يكون العقد له طابع اداري ويكون الاختصاص للقاضي الاداري وهو التعريف الاجتهادي الذي تبناه مجلس الدولة بقراره المؤرخ :06/06/1903في قضية تسمي قضية(تاريبا ) وتبع بقرارين ما بين 1910 و1956 ( الازواج برتان ) .
أزمة تعريف العقد الادارى :يري المذهب أن هذا المعيار ( البند غير المألوف ) معيار منحط ولا يجلب للعقد عنصرا إضافيا من القانون العام ولا يمكن وصفه بالعقد الادارى .أما المعيار الثاني فهو معيار واسع جدا فالادارة العامة إذا أت تعريف العقد الادارى يصبح غير قابل للادراك ويرى الاستاذ (أوبي )أن الحلول التي تبناها الاجتهاد هي حلول معقدة ومن الصعب تطبيقها ومن أبرز الأزمات المعبر عنها في القضاء الفرنسي ما صدر عن محكمة التنازع في قضية (مازفوت) 25/11/1963 .
الاتجاه الحديث : في هذا الاتجاه حاول الفقهاء الربط بين المدرستين إنطلاقا من الفروق الموجودة بين العقدين ( المدني – الاداري ) ثم انطلاقا من المرفق العام الذي يستوجب حضور الادارة كطرف ثاني التعاقد ويستوجب نظام خاص في التعاقد وأهم المبادئ العامة لهذا الاتجاه هي :
1-العقد بارادة منفردة .
2- رقابة الادراة علي العقد .
3-تحديد مدة العقد
4-نظام إتخاذ العقوبات .
وهذا ما يستخلص من قضية مجلس الدولة 19/04/1973الشركة الكهربائية لتوليد الطاقة في المدنية وتسمى الاتجاه الحديث ب :النظام القانوني غير المألوف .
العقد الاداري من خلال الفقه في الجزائر .يري أغلب الفقهاء أنه يمكن تحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من عقود الادارة العامة المدنية أو التجارية بصورة قطعية ونهائية إلا بالرجوع إلي معادلات الفقه في البحث عن المعيار الذي يحدد علي أساسه العقد الادراي ومن أهمها :
1- المعيار العضوي :علي أساس هذا المعيار يمكن إعتبار عقد الادراة العامة إداريا إذا كان أحد طرفيه جهة إدارية مختصة بإرام العقود الادارية (وزارة ,ولاية ,بلدية, مؤسسة عامة ) أي أن جميع العقود التي تبرمها وتعقدها سلطة إدارية عامة توصف بأنها عقود إدارية بصرف النظر عن القواعد القانونية الواجبة التطبيق علي هذه العقود وبغض النظر أيضا عن جهة القضاء المختصة بمنازعات العقود أي العبرة وفقا لهذا المعيار بالجهة التي أبرمت وعقدت العقد فكلما كانت هذه الجهة إدارية كانت العقود التي عقدتها عقوداً إدارية .
النقد :هذا المعيار منتقد وغير سليم لأن الادارة العامة قد تبرر عقودها في ظل القانون الخاص إذا ما قدرت أن ذلك يؤدي الي تحقق المصالح العامة علي الوجه الافضل والاكمل .
معيار الاختصاص :
وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد الذي تبرمه السلطة الادارية عقد إداريا إذا ما أناط القانون وجعل الاختصاص في الفصل والنظر في منازعات ودعاوى هذه العقود لجهة القضاء الاداري ( الغرفة الادارية) بالمجالس القضائية والمحاكم العليا في النظام القضائي الجزائري فكلما جعل القانون الاختصاص بنظر المنازعات التي تقوم وتنشأ سبب عقد من العقود الي القضاء الاداري كان ذلك العقد عقدا إداريا بغض النظر الي الجهة التي أبرمته وعقدته وإنما إعتبار الي طبيعة ذلك العقد ولكن هذا المعيار لم يسلم من النقد الصائب حيث أن فكرة الاختصاص القضائي هي نتيجة لطبيعة العمل وليست معيار له يحدد ويعطي صفة أو طبيعة معينة .
المعيار الموضوعي : وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد عقدا إداريا إذا كان موضوعه إداريا يخضع لقواعد القانون في تنظيمه وفي إبرامه وتنفذه وهذا المعيار هو الراجح ولا سيما إذا ما أكتملت الي جانبه بعض الشروط والعناصر الأخرى التى سوف نبنيها في حينها ومكانها في هذا البحث ويعتبر هذا المعيار من المعايير القاطعة في تحديد وتمييز العقود الادارية عن غيرها لأنه يستند ويقوم علي أساس موضوع العقد وطبيعته القانونية دون النظر الي الشخص الذي أبرمه ودون إعتبار لنوعية الجهة القضائية المختصة قانونا بالنظر والفصل في المنازعات الناشئة والمتعلقة بالعقود,إذا هذه المعايير الفقيهة التي وجدت لتحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من العقود الاخري ولكن المعول عليه في مجال العقود الادارية هو المعيار القانوني والقضائي وفي هذا النطاق يوجد نوعان من العقود.
1-عقود إدارية بتحديد القانون : وهي عبارة عن مجموعة من العقود الادارية جاءت بشأنها بعض التشريعات والقوانين تنص علي إختصاص محاكم القضاء الاداري بالفصل والنظر في المنازعات الخاصة بها ,تبعا لذلك هي عقود إدارية بنص القانون ومن أمثلة ذلك عقود الاشغال العامة والتي وردت بشأنها تشريعات خاصة بها .
2-العقود الادارية بطبعتها : للتعرف علي العقود الادارية بطبيعتها لابد من الرجوع الي أحكام القضاء الاداري وإجتهادته والي المعايير التي وضعت لتمييز وتحديد العقود الادارية عن غيرها فهكذا نرجع الي القضاء الاداري لتعريف العقود الادارية بطبيعتها وتحديدها وهنا تجدر الاشارة الي أن العقد الاداري في الجزائر قد أخذ مغزا صعبا جدا لأن أحكام القضاء الجزائري علي غرار الفرنسي لم تنشر إن لم نقل لم توجد والاحكام المنشورة يكتنفها الكثير من الغموض ويرى أحمد محيو بأن المعيار البارز في تحديد العقد الاداري هو المعيار العضوى حيث يرى أن العقد يكون إداريا بوجود شخص إداري ويستنتج ذلك من المادة (07 )من قانون الإ جراءات المدنية .
:العقد الاداري في الجزائر
:العقد الاداري من خلال الصفقة العمومية .العقد الاداري إنطلاقا من الصفقات العمومية يري أحمد محيو أن قانون الصفقات العمومية يعطى تعريفا كاملا للعقد الاداري حيث ينص في المادة الاولى من خلال :أمر 67/90 المؤرخ في 17/06/1967 " الصفقات العامة هي عقود خطية تجريها الدولة والمحافظات والبلديات والمؤسسات والدوواين العامة وفق الشروط المنصوص عليها في القانون وذلك بهدف تحقيق أشغال أو توريدات أو خدمات "
ومن بين العناصر المختلفة التي أعلنها المشرع أشكال العقد ( المعيار الشكلي ) وكذلك المعيار العضوى ويتمثل في أطراف العقد .
والمعيار المادي : و الذي يتمثل في موضوع العقد . ويظهر المعيار العضوي أكثر وضوحا وبروزا من أجل توظيف الصفقة العمومية وفي مجال المنازعات يستنتج الحل من المادة 07 (ق.إ.م) فكل عمل قانوني تكون الادارة طرفا فيه (الدولة .الولاية .البلدية .المؤسسات العامة )يعود الاختصاص للقاضي الاداري إذا فكلما كانت جهة إدارية حاضرة في العقد فإن القاضي الاداري هو المختص .
ولكن الشيء الغير منتظم هو تعديل 82 أي المرسوم التنفيذي 82/148 المؤرخ في 10/04/1982 الذي ينظم الصفقات العمومية والذي جاء بعد أمر 67.
ففي مادته (04) التي عدلت المادة الاولى التي أسندت عليهما العقود الادارية في الجزائر حيث أدرجت فقرة جديدة وهي" الصفقات العمومية أو ما أسماه المتعامل العمومي عقد مكتوب حسب التشريع الساري علي العقود وتماشيه وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم فصد إنجاز أشغال وإقتفاء الموارد والخدمات "
وعندما نقول حسب التشريع الساري علي العقود بمعني أننا نتكلم بصفة عامة علي العقود في القانون المدني والتجاري بمعني أن الصفقات العمومية هي عقود مبرمة حسب القانون المدني أو التجاري
أمثلة (عقود الشركات التجارية – عقود المقاولة حسب المادة 454 ق م ويبقي السؤال المطروح لماذا لجأ المشرع في تعديل 82 ال هذا الطرح ؟
هل يريد أن يصنع جذرا للطبيعة الادارية وللصفقات العمومية ويجعلها ذات طبيعة تجارية ومدنية أو أن يريد أن يختص بها القاضي العادي ؟
أي أن ترفع الصفقات العمومية أمام القاضي العادي في حالة نزاع ؟ وتصبح بذلك مثلها مثل العقد المدني أو التجاري .
وفي المرسوم 91 عرفها من خلال المادة 03 ( الصفقات العمومية عقود مكتوية حسب مفهوم التشريع الساري علي العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز الاشغال واقتناء الموارد والخدمات لحسب المصلحة المتعاقدة
إن تعديل 98 هو الاخر لم يعدل المادة 03 لمرسوم 91 وهو تدهور حقيقي فيما يخص الصفقات العمومية .
*قد يكون لأحمد محيو مبرراته في تعريف العقد الاداري علي أساس الصفقات العمومية ولكن الصفقات العمومية لا تعتبر إلا نموذجا عن العقد الاداري و ليست
تعريفا كاملا للعقد الاداري وربما لجأ هذا الأخير إلى ذلك القول لغياب الاجتهادات
القضائية ؟ أو ربما لمتطلبات وحيثيات المرحلة ؟ ثم نتساءل إذا كان هناك خلل في العقود الإدارية المبرمة من خلال الصفقات العمومية فهل هناك بديل في عقود الامتياز
العقد الاداري من خلال عقود الامتياز .
الإمتياز هو إتفاق تكلف الادارة بمقتضاه شخصا طبيعيا أو إعتباريا بتأمين تشغيل مرفق عام وهو أسلوب للتسير ويكمن الامتياز لتولي شخص (وهو شخص خاص بصورة عامة يسمى صاحب الامتياز )
أعباء المرفق خلال مدة زمنية معينة فيتحمل النفقات ويستلم الدخل والوارد من المنتفعين بالمرفق . مثال : امتياز مرفق نقل المسافرين .
وفي الاصل يعتبر ذو طابع تعاقدي عليها لانه يأخذ الصفقة الاتفاقية بين شخص عام وشخص خاص .
وحقوق وامتياز كل فريق تنجم عن عقد الامتياز .
ولكن نجد أن دوجي وهوريو إنتقد هذه الاطروحة وقلا بالطبيعة المختلطة لصك الامتياز ( عقد الامتياز) فيجب أن يحتوى الصك علي إحكاما تعاقدية وأحكاما تنظيمية .
فالاحكام التنظيمية تتعلق بتنظيم وتشغيل المرفق العام ويمكن أن تعدل بصورة إنفرادية من قبل الادارة دون استشارة صاحب الامتياز والذي يحق له من جهته طلب التعويض تطبيقا لنظرية فعل الامير أو نظرية الظرف الطارئ ويعتبر أسلوب الامتياز الاكثر شيوعا في إستغلال المرافق العمومية .
طبيعة وموضوع عقد الامتياز : يتميز عقد الامتياز لكونه يحتوى علي نوعين من الشروط :
1- شروط تعاقدية :تخضع لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين .
2- شروط تنظيمة :وهي شروط تملك الجهة الادارية سلطة تعديلها في أى وقت وكلما دعت حاجة المرفق العام لذلك .
غير أنه يظهر مشكل هو فقدان تشريعي يحكم عقد الامتياز وعليه بالرغم من أن عقود الامتياز هي ذات طابع تعاقدي وإداري فهي لا تمثل نموذجا حقيقيا لتعريف العقد الاداري( عندما يصبح تنفيذ الالتزام التعاقدي باهضا جدا ودون أن يصبح مستحيلا فارقه بحيث يهدد المدين بخسارة يخفض القاضي بقدر معقول وتبعا للظروف ...)مثال قرار 15/05/1916 الشركة العامة للإنارة في بوردو .
ارتفاع الاسعار والاستمرار المشرع قرر القاضي لتحميل السلطة العامة جزء من الخسارة .ومن محتوى تعليمة وزارة الداخلية والجماعات محلية والبيئة والاصلاح الاداري رقم 3094/842
هي عقود يعتمد فيه احد الاطراف او الشركات بالقيام و على نفقته و تحت مسؤوليته المالية و يتكلف من الدولة او احدى وحداتها الادارية و طبقا لشروط التي توضع له بآداء خدمته.
و ينحصر مضمون الامتياز ضمن المادتين 119 ق ولاية 132 ق بلدية و ذلك بشروط اما تنظيمية تضعها بصفة انفرادية الادارة و شروط تعاقدية : تكون اتفاق بين الادارة و الملتزم و هذا العقد ليس له مدة محددة فهي (المدة) ترجع الى الاتفاق بين الافراد و عموما المدة لا تقل عن 30 سنة .
و ينتهي العقد : اما بانتهاء المدة و اما بقوة قاهرة او تنهيه الادارة كعقوبة للملتزم او يطلب الفسخ من الادارة او الملتزم .
طبعا هذا العقد كاي عقد له اجراءات خاصة به و هذا العقد اجراءاته موجودة في المادتين 138 ق ب و130 ق و و من الاثار التي تترتب عن هذا العقد أي عقد الامتياز هناك آثار خاصة بالادارة وهي : انها تقوم بالمراقبة و ايضا تقوم بتعديل النصوص الاتاحية و لها ان تستورد المرفق قبل نهاية المدة
الاثار الخاصة بالملتزم :
- قبض المقابل المتفق عليه من المنتفعين
- الحصول على المزايا المالية المتفق عليها من الزيادة
- التوازن المالي للمشروع أي تحقيق الربح ....
الاثار الخاصة بالمنتفعين : - الحق في الطعن في احكام الادارة - الحق في اجبار الملتزم بتنفيذ ما التزم به
ما سبق كله محاولة للالمام ببعض الجوانب القانونية للعقد الامتياز لنتعرف عليه اكثر ومما عرفنا نستنتج بعض العيوب التي اسميناها (عوائق ) وذلك لانها كانت عائق لعقد الامتياز ليرتقي الى درجة معيار لحل اشكالية العقد الاداري وهي كالتالي :
ان الادارة تنفرد بوضع الشروط التنظيمية أي ان ظرفا واحدا في العقد يضع شروط
بما ان الادارة هي التي هذه الشروط ( التنظيمية ) ولوحدها فلها الحق ان تعدل متى شاءت وهذا ايضا عيب لان العقد سمي عقدا لان فيه اكثر من ظرف فكيف يعدل عقد من طرف واحد
وايضا بمفهوم المخالفة لـ «الادارة يمكن ان تعدل النصوص التنظيمية دون الرجوع الى الملتزم» نستنتج ان لا يمكن للادارة ان تعدل النصوص التعاقدية بالرجوع الى الملتزم هذا من جهة و من جهة اخرى مدة العقد هل من الشروط التعاقدية معناه انها لا يمكن ان تتغير مدة العقد الا باتفاق الملتزم و الادارة لان العقد شريعة المتعاقدين فكيف للادارة ان تستردد المرفق قبل المدة المحددة
و قلنا سابق ان عقد الامتياز مضمونه محصور في المادتين 119 ق و و 132 ق ب و هذا ايضا يعتبر عيبا لأنه لا يمكن لشيئ محصور ان يعرف شيئا لا حدود له
بنود عقد الامتياز هي بنود معقدة نظرا للاجراءات التي تخضع لها اما بنود عقد الاداري فهي قد تكون معقدة و قد تكون بسيطة
بما ان اطراف عقد الامتياز هم ثلاثة (الملتزم ، الادارة ، المنتفعين) فقد يحصل اختلاف او نزاع بين طرفين فلو وقع النزاع بين الملتزم و الادارة او المنتفعين و الادراة فهنا يحكمهم القانون الاداري اما اذا وقع النزاع بين الملتزم و المنتفعين فيحكمهم القضاء العادي ولكن العقد الاداري اذا وقع نزاع بين اطرافه فالقضاء الاداري هو الذي يحكمهم دائما...الخ
معايير تحديد العقد الادراي
المعايير الكلاسيكية لتعريف العقد الادراي هناك معياران أساسيان وهما البند غير المألوف والمرفق العام وقد يكون المعياران معا وهذا من خلال
1/ البند غير المألوف : يكون العقد إداريا إذا تضمن بندا غير مألوف لأن ظهور هذا البند حسب رأي الاجتهاد يعد تعبيرا عن المظهر الاكيد للسلطة وانطلاقا من هذا المعيار يكون العقد الذي تبرمه الادارة ذو طبيعة إدارية إذا كانت شروطه غير مألوفة حيث يجب أن يكون الادارة في مركز القوة وتتمتع بإمتياز السلطة العامة وكمثال علي الشرط غير المألوف كأن تلجأ الادارة الي تعديل العقد أو إضافة بند أو فسخه بدون أخذ رأي المتعاقد ودون اللجوء الي القضاء وهذا ما يعد مخالفا للقانون المدني (العقد شريعة المتعاقدين) وهذا البند غير المألوف عادة ما يكون في خدمة الادارة بالرغم من أنها غير مشروعة في عقود القانون الخاص .
وفي قرار مجلس الدولة الفرنسي 20/11/1950 البند غير المألوف هو الذي لا يستعمل في العلاقات التعاقدية بين الافراد
وكذلك في 19/06/1952 مجلس الدولة (شركة المحروقات الوطنية ) حيث إحتفظت الدولة لنفسها بالادراة المنفردة في تغيير بنية الشركة التي كانت تتعامل معها أو بأمر تصفيتها كما عرف البند غير المألوف (بأنه الذي يخول موضوعه الاطراف حقوقا ويضع علي عاتقهم إلتزمات غريبة بطبيعتها )هذا المعيار يستخلص جذوره من مدرسة السلطة العامة.
النقد : في بعض العقود لا نجد البند الغير مألوف حيث يمكن للطرفين الاتفاق علي الشروط كما أن بعض العقود في القانون الخاص قد تحوى بنودا غير مألوفة .
2/ معيار المرفق العام : من أجل تعريف العقد الاداري بين الاجتهاد معيارا ثالثا وهو معيار المرفق العام في حال غياب البند غير المألوف ومفاده أن موضوع العقد هو الذي يدخل في الامر حيث إذا اشترك طرف أخر مع الادارة في تنفيذ عقد مرفق عام يكون العقد له طابع اداري ويكون الاختصاص للقاضي الاداري وهو التعريف الاجتهادي الذي تبناه مجلس الدولة بقراره المؤرخ :06/06/1903في قضية تسمي قضية(تاريبا ) وتبع بقرارين ما بين 1910 و1956 ( الازواج برتان ) .
أزمة تعريف العقد الادارى :يري المذهب أن هذا المعيار ( البند غير المألوف ) معيار منحط ولا يجلب للعقد عنصرا إضافيا من القانون العام ولا يمكن وصفه بالعقد الادارى .أما المعيار الثاني فهو معيار واسع جدا فالادارة العامة إذا أت تعريف العقد الادارى يصبح غير قابل للادراك ويرى الاستاذ (أوبي )أن الحلول التي تبناها الاجتهاد هي حلول معقدة ومن الصعب تطبيقها ومن أبرز الأزمات المعبر عنها في القضاء الفرنسي ما صدر عن محكمة التنازع في قضية (مازفوت) 25/11/1963 .
الاتجاه الحديث : في هذا الاتجاه حاول الفقهاء الربط بين المدرستين إنطلاقا من الفروق الموجودة بين العقدين ( المدني – الاداري ) ثم انطلاقا من المرفق العام الذي يستوجب حضور الادارة كطرف ثاني التعاقد ويستوجب نظام خاص في التعاقد وأهم المبادئ العامة لهذا الاتجاه هي :
1-العقد بارادة منفردة .
2- رقابة الادراة علي العقد .
3-تحديد مدة العقد
4-نظام إتخاذ العقوبات .
وهذا ما يستخلص من قضية مجلس الدولة 19/04/1973الشركة الكهربائية لتوليد الطاقة في المدنية وتسمى الاتجاه الحديث ب :النظام القانوني غير المألوف .
العقد الاداري من خلال الفقه في الجزائر .يري أغلب الفقهاء أنه يمكن تحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من عقود الادارة العامة المدنية أو التجارية بصورة قطعية ونهائية إلا بالرجوع إلي معادلات الفقه في البحث عن المعيار الذي يحدد علي أساسه العقد الادراي ومن أهمها :
1- المعيار العضوي :علي أساس هذا المعيار يمكن إعتبار عقد الادراة العامة إداريا إذا كان أحد طرفيه جهة إدارية مختصة بإرام العقود الادارية (وزارة ,ولاية ,بلدية, مؤسسة عامة ) أي أن جميع العقود التي تبرمها وتعقدها سلطة إدارية عامة توصف بأنها عقود إدارية بصرف النظر عن القواعد القانونية الواجبة التطبيق علي هذه العقود وبغض النظر أيضا عن جهة القضاء المختصة بمنازعات العقود أي العبرة وفقا لهذا المعيار بالجهة التي أبرمت وعقدت العقد فكلما كانت هذه الجهة إدارية كانت العقود التي عقدتها عقوداً إدارية .
النقد :هذا المعيار منتقد وغير سليم لأن الادارة العامة قد تبرر عقودها في ظل القانون الخاص إذا ما قدرت أن ذلك يؤدي الي تحقق المصالح العامة علي الوجه الافضل والاكمل .
معيار الاختصاص :
وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد الذي تبرمه السلطة الادارية عقد إداريا إذا ما أناط القانون وجعل الاختصاص في الفصل والنظر في منازعات ودعاوى هذه العقود لجهة القضاء الاداري ( الغرفة الادارية) بالمجالس القضائية والمحاكم العليا في النظام القضائي الجزائري فكلما جعل القانون الاختصاص بنظر المنازعات التي تقوم وتنشأ سبب عقد من العقود الي القضاء الاداري كان ذلك العقد عقدا إداريا بغض النظر الي الجهة التي أبرمته وعقدته وإنما إعتبار الي طبيعة ذلك العقد ولكن هذا المعيار لم يسلم من النقد الصائب حيث أن فكرة الاختصاص القضائي هي نتيجة لطبيعة العمل وليست معيار له يحدد ويعطي صفة أو طبيعة معينة .
المعيار الموضوعي : وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد عقدا إداريا إذا كان موضوعه إداريا يخضع لقواعد القانون في تنظيمه وفي إبرامه وتنفذه وهذا المعيار هو الراجح ولا سيما إذا ما أكتملت الي جانبه بعض الشروط والعناصر الأخرى التى سوف نبنيها في حينها ومكانها في هذا البحث ويعتبر هذا المعيار من المعايير القاطعة في تحديد وتمييز العقود الادارية عن غيرها لأنه يستند ويقوم علي أساس موضوع العقد وطبيعته القانونية دون النظر الي الشخص الذي أبرمه ودون إعتبار لنوعية الجهة القضائية المختصة قانونا بالنظر والفصل في المنازعات الناشئة والمتعلقة بالعقود,إذا هذه المعايير الفقيهة التي وجدت لتحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من العقود الاخري ولكن المعول عليه في مجال العقود الادارية هو المعيار القانوني والقضائي وفي هذا النطاق يوجد نوعان من العقود.
1-عقود إدارية بتحديد القانون : وهي عبارة عن مجموعة من العقود الادارية جاءت بشأنها بعض التشريعات والقوانين تنص علي إختصاص محاكم القضاء الاداري بالفصل والنظر في المنازعات الخاصة بها ,تبعا لذلك هي عقود إدارية بنص القانون ومن أمثلة ذلك عقود الاشغال العامة والتي وردت بشأنها تشريعات خاصة بها .
2-العقود الادارية بطبعتها : للتعرف علي العقود الادارية بطبيعتها لابد من الرجوع الي أحكام القضاء الاداري وإجتهادته والي المعايير التي وضعت لتمييز وتحديد العقود الادارية عن غيرها فهكذا نرجع الي القضاء الاداري لتعريف العقود الادارية بطبيعتها وتحديدها وهنا تجدر الاشارة الي أن العقد الاداري في الجزائر قد أخذ مغزا صعبا جدا لأن أحكام القضاء الجزائري علي غرار الفرنسي لم تنشر إن لم نقل لم توجد والاحكام المنشورة يكتنفها الكثير من الغموض ويرى أحمد محيو بأن المعيار البارز في تحديد العقد الاداري هو المعيار العضوى حيث يرى أن العقد يكون إداريا بوجود شخص إداري ويستنتج ذلك من المادة (07 )من قانون الإ جراءات المدنية .
:العقد الاداري في الجزائر
:العقد الاداري من خلال الصفقة العمومية .العقد الاداري إنطلاقا من الصفقات العمومية يري أحمد محيو أن قانون الصفقات العمومية يعطى تعريفا كاملا للعقد الاداري حيث ينص في المادة الاولى من خلال :أمر 67/90 المؤرخ في 17/06/1967 " الصفقات العامة هي عقود خطية تجريها الدولة والمحافظات والبلديات والمؤسسات والدوواين العامة وفق الشروط المنصوص عليها في القانون وذلك بهدف تحقيق أشغال أو توريدات أو خدمات "
ومن بين العناصر المختلفة التي أعلنها المشرع أشكال العقد ( المعيار الشكلي ) وكذلك المعيار العضوى ويتمثل في أطراف العقد .
والمعيار المادي : و الذي يتمثل في موضوع العقد . ويظهر المعيار العضوي أكثر وضوحا وبروزا من أجل توظيف الصفقة العمومية وفي مجال المنازعات يستنتج الحل من المادة 07 (ق.إ.م) فكل عمل قانوني تكون الادارة طرفا فيه (الدولة .الولاية .البلدية .المؤسسات العامة )يعود الاختصاص للقاضي الاداري إذا فكلما كانت جهة إدارية حاضرة في العقد فإن القاضي الاداري هو المختص .
ولكن الشيء الغير منتظم هو تعديل 82 أي المرسوم التنفيذي 82/148 المؤرخ في 10/04/1982 الذي ينظم الصفقات العمومية والذي جاء بعد أمر 67.
ففي مادته (04) التي عدلت المادة الاولى التي أسندت عليهما العقود الادارية في الجزائر حيث أدرجت فقرة جديدة وهي" الصفقات العمومية أو ما أسماه المتعامل العمومي عقد مكتوب حسب التشريع الساري علي العقود وتماشيه وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم فصد إنجاز أشغال وإقتفاء الموارد والخدمات "
وعندما نقول حسب التشريع الساري علي العقود بمعني أننا نتكلم بصفة عامة علي العقود في القانون المدني والتجاري بمعني أن الصفقات العمومية هي عقود مبرمة حسب القانون المدني أو التجاري
أمثلة (عقود الشركات التجارية – عقود المقاولة حسب المادة 454 ق م ويبقي السؤال المطروح لماذا لجأ المشرع في تعديل 82 ال هذا الطرح ؟
هل يريد أن يصنع جذرا للطبيعة الادارية وللصفقات العمومية ويجعلها ذات طبيعة تجارية ومدنية أو أن يريد أن يختص بها القاضي العادي ؟
أي أن ترفع الصفقات العمومية أمام القاضي العادي في حالة نزاع ؟ وتصبح بذلك مثلها مثل العقد المدني أو التجاري .
وفي المرسوم 91 عرفها من خلال المادة 03 ( الصفقات العمومية عقود مكتوية حسب مفهوم التشريع الساري علي العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز الاشغال واقتناء الموارد والخدمات لحسب المصلحة المتعاقدة
إن تعديل 98 هو الاخر لم يعدل المادة 03 لمرسوم 91 وهو تدهور حقيقي فيما يخص الصفقات العمومية .
*قد يكون لأحمد محيو مبرراته في تعريف العقد الاداري علي أساس الصفقات العمومية ولكن الصفقات العمومية لا تعتبر إلا نموذجا عن العقد الاداري و ليست
تعريفا كاملا للعقد الاداري وربما لجأ هذا الأخير إلى ذلك القول لغياب الاجتهادات
القضائية ؟ أو ربما لمتطلبات وحيثيات المرحلة ؟ ثم نتساءل إذا كان هناك خلل في العقود الإدارية المبرمة من خلال الصفقات العمومية فهل هناك بديل في عقود الامتياز
العقد الاداري من خلال عقود الامتياز .
الإمتياز هو إتفاق تكلف الادارة بمقتضاه شخصا طبيعيا أو إعتباريا بتأمين تشغيل مرفق عام وهو أسلوب للتسير ويكمن الامتياز لتولي شخص (وهو شخص خاص بصورة عامة يسمى صاحب الامتياز )
أعباء المرفق خلال مدة زمنية معينة فيتحمل النفقات ويستلم الدخل والوارد من المنتفعين بالمرفق . مثال : امتياز مرفق نقل المسافرين .
وفي الاصل يعتبر ذو طابع تعاقدي عليها لانه يأخذ الصفقة الاتفاقية بين شخص عام وشخص خاص .
وحقوق وامتياز كل فريق تنجم عن عقد الامتياز .
ولكن نجد أن دوجي وهوريو إنتقد هذه الاطروحة وقلا بالطبيعة المختلطة لصك الامتياز ( عقد الامتياز) فيجب أن يحتوى الصك علي إحكاما تعاقدية وأحكاما تنظيمية .
فالاحكام التنظيمية تتعلق بتنظيم وتشغيل المرفق العام ويمكن أن تعدل بصورة إنفرادية من قبل الادارة دون استشارة صاحب الامتياز والذي يحق له من جهته طلب التعويض تطبيقا لنظرية فعل الامير أو نظرية الظرف الطارئ ويعتبر أسلوب الامتياز الاكثر شيوعا في إستغلال المرافق العمومية .
طبيعة وموضوع عقد الامتياز : يتميز عقد الامتياز لكونه يحتوى علي نوعين من الشروط :
1- شروط تعاقدية :تخضع لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين .
2- شروط تنظيمة :وهي شروط تملك الجهة الادارية سلطة تعديلها في أى وقت وكلما دعت حاجة المرفق العام لذلك .
غير أنه يظهر مشكل هو فقدان تشريعي يحكم عقد الامتياز وعليه بالرغم من أن عقود الامتياز هي ذات طابع تعاقدي وإداري فهي لا تمثل نموذجا حقيقيا لتعريف العقد الاداري( عندما يصبح تنفيذ الالتزام التعاقدي باهضا جدا ودون أن يصبح مستحيلا فارقه بحيث يهدد المدين بخسارة يخفض القاضي بقدر معقول وتبعا للظروف ...)مثال قرار 15/05/1916 الشركة العامة للإنارة في بوردو .
ارتفاع الاسعار والاستمرار المشرع قرر القاضي لتحميل السلطة العامة جزء من الخسارة .ومن محتوى تعليمة وزارة الداخلية والجماعات محلية والبيئة والاصلاح الاداري رقم 3094/842
» شركة التوصية بالاسهم -_-
» مكتبة دروس
» تحميل كتاب مصادر الإلتزام لـ علي علي سليمان !
» تحميل كتاب الوسيط في شرح القانون المدني لعبد الرزاق السنهوري
» تحميل كتاب القانون التجاري للدكتورة نادية فضيل
» تحميل كتاب القانون التجاري الجزائري للأستاذ عبد القادر البقيرات
» بحث حول المقاولة التجارية
» كتاب الدكتور سعيد بوشعير مدخل الى العلوم القانونية ادخل وحمله
» الدفاتر التجارية: