الرئيسية
أحدث الصور
من طرف بحث عن التظهير الناقل للملكية
المبحث الأول: مفهوم التظهير الناقل للملكية.
للحامل الخيار بأن يحتفظ بالسفتجة إلى تاريخ استحقاقها أو أن يتنازل عن الحق الثابت فيها إلى الغير مقابل قبض قيمتها مادام انه مالكا للسفتجة ، وتسمى هذه العملية بالتظهير غير أن منطق البحث العلمي يوجب علينا إعطاء مفهوم لماهية هذا البحث لهذا سوف ندرسه من خلال مطلبين الأول حول تعريفه أما الثاني بإبراز الشروط الواجبة لصحته.
المطلب الأول: تعريف التظهير الناقل للملكية.
و هو الذي ينقل ملكية السفتجة و بمعنى أدق ينقل للحائز كل الحقوق التي تمنحها السفتجة للحامل.(1)
و يطلق عليه التظهير التام ذلك لأنه بنقل الملكية التامة للحق الثابت في السفتجة لصالح المظهر إليه .
و يتم التظهير عادة لصاح الغير و لكن المادة 396 الفقرة الثالثة منها من القانون التجاري الجزائري تقضي بأنه يجوز أن يتم التظهير لصالح المسحوب عليه سواء كان فبل السفتجة أم لم يقبلها بعد أو لصالح الساحب أو لصالح أي موقع آخر على السفتجة و يجوز لكل هؤلاء أن يظهروها من جديد و قد كان القضاء الفرنسي قديما يرفض أن يكون التظهير لصالح أي موقع سابق على السفتجة.
و كان يستند في ذلك إلى أن مثل هذا التظهير يوقع في خلط بين صفتي الدائن و المدين لدى المستفيد من التظهير و يؤدي بالتالي إلى انقضاء الالتزام الصرفي غير أن القانون التجاري الفرنسي المعدل أجاز التظهير لموقع سابق و هكذا أكد على الصفة المجردة و غير الشخصية
للالتزام الصرفي فسهل يذلك عمليات الائتمان.
المطلب الثاني: شروط صحة التظهير الناقل للملكية.
تنقسم شروط التظهير إلى شروط موضوعية و أخرى شكلية و هي:
الفرع الأول: الشروط الموضوعية.
1- أن يكون المظهر إليه مالكا قانونيا للسفتجة. فلا يملك المظهر إليه توكيليا أو تأمينيا أن يظهر السفتجة تظهيرا ناقلا للملكية.
2- أن يكون المظهر أهلا للتصرف بالسفتجة طبقا لشروط الأهلية.
3- أن يسلم رضاه من عيوب الرضا و هي الغلط و التدليس و الإكراه و الاستغلال و الغبن.
4- ألا يعلق التظهير على شرط بل يجب أن يتم التظهير بدون تعليق على شرط و كل شرط يعلق عليه يعتبر كأنه لم يكن و يكون التظهير صحيحا و غير معلق على ذلك الشرط و هنا يظهر الاختلاف بين جزاء اقتران سحب السفتجة بشرط حيث تعتبر باطلة و اقتران التظهير يكون الشرط المعلق عليه باطلا و التظهير صحيح.) 2(
غير انه و استثناءا على هته القاعدة يمكن للمظهر أن يمنع آخذ السفتجة من تظهيرها و ذلك بان يكتب شرط - ليست للآمر- و هذا الشرط المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة 398 و بذلك لا ينتج نفس الأثر الذي ينتجه شرط - ليست لأمر- المكتوب من قبل الساحب إذ انه لا يمنع آخذ السفتجة من تظهيرها ثانية و إنما إن ظهرها لا يلتزم المشترط بالضمان اتجاه الأشخاص الذين تؤول إليهم السفتجة بتظهير لاحق فاثر المنع إذن ليس هو بطلان التظهير الناقل للملكية اللاحق و إنما إعفاء المشترط المظهر الذي أورد شرط – ليست لأمر- من الضمان اتجاه الأشخاص الذين يأتون بعد المظهر إليه. (1)
5- أن يكون التظهير كليا أي ناقلا لكل الحق الثابت في السفتجة و إذا وقع التظهير على جزء فقط من الحق يعتبر باطلا.(2)
الفرع الثاني: الشروط الشكلية.
1- الكتابة: يتم التظهير بكتابة العبارة التالية: (ادفعوا لأمر فلان أو انتقلت لأمر فلان...)
و يتم ذلك على متن السفتجة نفسها أو على ورقة ملحقة بها.و إن كان الغالب يتم على
ظهرها.
2- التوقيع : يجب على المظهر إن يوقع على السفتجة ، ويحب أن يوقع على مبلغ السفتجة
كله . إذ أن التظهير الجزئي باطل.(3)
3 - تاريخ التظهير: لم يتطلب القانون التجاري الجزائري لا ذكر تاريخ التظهير و لا ذكر
مكانه غير انه يقتضي ضرورة ذكر التاريخ لما لهذا البيان من أهمية لأنه هو الذي يبين
ما إذا كان المظهر إليه رشيدا أو قاصرا عند التظهير.
و ما إذا كان التظهير قد تم في فترة الريبة أو قبلها, و مع ذلك فان المشرع يفترض أن التظهير الناقل الذي لم يذكر فيه التاريخ قد تم قبل انقضاء الأجل المعين للاحتجاج ما لم يقم الدليل على عكس ذلك.((3
كما تجيز الفقرة الأولى من المادة 402 من القانون التجاري الجزائري التظهير بعد تاريخ استحقاق السفتجة مشيرة إلى أن هذا التظهير ينتج نفس الآثار التي ينتجها التظهير قبل الاستحقاق. و يبقى التظهير ممكنا حتى الاحتجاج بسبب عدم الأداء أو عدم انقضاء الأجل المعين للاحتجاج و إذا تم التظهير الناقل للملكية بعد ذلك فانه لا ينتج إلا آثار الحوالة العادية و يبدو أن نفس القواعد تطبق على السفاتج المشتملة شرط – بدون احتجاج – و التي تظهر بعد انتهاء مدة تقديمها للوفاء.(5)
فإذا توافرت هذه الشروط في التظهير كان ناقلا و صحيحا و يترتب عليه ان يسلم المظهر السفتجة إلى المظهر إليه.
نخلص إلى أن التظهير الناقل للملكية متى استوفى شروطه انتقلت إلى المظهر إليه جميع الحقوق الثابتة في السفتجة و ضمن المظهر إليه قبول المسحوب عليه و الوفاء في ميعاد الاستحقاق و تطهرت الدفوع في مواجهة الحامل حسن النية.
المبحث الثاني: آثار التظهير الناقل للملكية.
هناك مجموعة من الآثار التي تترتب على التظهير الناقل للملكية و التي يمكن حصرها في فكرتين أساسيتين أولاهما فكرة مقتضى العقد و الثانية الحماية القانونية للحامل.
المطلب الأول: الآثار العادية.
و هي تلك الآثار التي ترتبط مع فكرة مقتضى العقد أو الهدف الأساسي من إنشاء هذا التصرف و الذي هو التظهير الناقل للملكية ألا و هي انتقال ملكية السفتجة و
الفرع الأول: نقل ملكية السفتجة.
انتقال الملكية من المظهر إلى المظهر إليه وهذا الأخير يصبح حاملا جديدا وبالتالي فان ملكية مقابل الوفاء تنتقل إلى الحامل الجديد الذي يعتبر المالك الشرعي للورقة ( الفقرة الأولى من المادة 399 من القانون التجاري الجزائري.)(1(
الفرع الثاني: الحيازة الشرعية للسفتجة يفترض المشرع الجزائري أن حائز السفتجة هو مالكها الشرعي ما لم يدفع أمامه أن الحيازة انتقلت إليه بطريق غير شرعي كالتزوير. (2)
المطلب الثاني: الآثار الغير عادية.
و هي تلك الآثار التي تخول الحامل حماية قانونية ألا و هي ضمان المظهر قبول و وفاء المسحوب عليه و الثانية ما يعرف بتطهير الدفوع.
الفرع الأول: التزام المظهر بضمان القبول و ضمان الوفاء قبل المسحوب عليه.
يضمن المظهر للمظهر إليه قبول المسحوب عليه الوفاء بقيمة السفتجة في ميعاد الاستحقاق فإذا لم يقبل المسحوب عليه أو لم يقم بالوفاء جاز للحامل أن يرجع على المظهرين بدعوى الضمان و هذا الضمان مقرر بحكم القانون دون حاجة إلى النص عليه في صيغة التظهير و من ثم فهو مختلف عن الحوالة المدنية حيث أن المحيل لا يضمن إلا وجود الحق إلا إذا كانت الحوالة بعوض. و لا يضمن يسار المدين إلا إذا اتفق على ذلك, و لا ينصرف الاتفاق إلا إلى يسار المدين وقت الحوالة ما لم يتفق على أن الضمان يمتد إلى وقت الوفاء.
و إذا كان الأصل في التظهير أن يضمن المظهر القبول و الوفاء بالسفتجة فانه رغم ذلك يستطيع أن يتخلص من هذا الضمان بوضع شرط يسمى شرط عدم الضمان. و هكذا يختلف المظهر عن الساحب الذي ليس له أن يشترط عدم الضمان فإذا اقترن التظهير بهذا الشرط لا يكون للمظهر إليه الرجوع على المظهر بالضمان و يطبق الفقه على هذه العملية قواعد عقد التامين, إذ أن المظهر إليه يكون في هذه الحالة قد اخذ السفتجة بأقل من قيمتها و لعب فيها دور المؤمن و المظهر دور المستأمن و يترتب على ذلك انه يلزم المظهر بان يحيط المظهر إليه بكل المعلومات التي من شانها أن تأثر في قبول أو رفض المظهر إليه للسفتجة و سكوته عن أي معلومة مأثرة يترتب عليه قابلية إبطال التظهير كما يكون قي عقد التامين.
هذا و إذا كان المظهر يستطيع أن يشترط عدم ضمانه للسفتجة فيحق له أيضا اشتراط عدم
(2) صديق بغداد " محاضرات في الأوراق التجارية " بتصرف.
تظهيرها من جديد, و في هذه الحالة لا يكون ملزما بالضمان للأشخاص الذين تظهر لهم السفتجة بعد وضع هذا الشرط و هذا ما نصت عليه المادة 398 من القانون التجاري الجزائري.(1)
الفرع الثاني: قاعدة تطهير الدفوع.
أولا/ مفهوم القاعدة: لا يجوز للمدين في السفتجة أن يحتج على حاملها بالدفوع التي كان له أن يتمسك بها اتجاه الساحب أو الحماة السابقين.
ثانيا/ مبنى القاعدة: إن قاعدة تطهير الدفوع تتضمن خروجا عن مبدأ القانون المدني بأنه لا يجوز للشخص أن ينقل إلى غيره حقوقا أكثر مما له أو أن فاقد الشيء لا يعطيه. و لقد تعددت النظريات في تفسير القاعدة فقد قيل بنظرية الإنابة و نظرية الاشتراط لمصلحة الغير و نظرية الإرادة المنفردة... بيد أن هذه النظريات لا تصلح تماما لتفسير هته القاعدة.
و الواقع انه من المتعذر رد قاعدة تطهير الدفوع إلى نظرية أو أساس قانوني معين و إنما تبررها ضرورات الحياة التجارية و الاعتبارات العملية و الاقتصادية ذلك انه لو جاز للمدين أن يتمسك في مواجهة حاملها بالدفوع التي كان له أن يحتج بها أمام الحامل السابق لما أقدم احد على التعامل بالورقة التجارية قبل أن يقوم بالبحث عن الظروف التي التزم فيها كل موقع للتأكد من خلو الورقة من العيوبَ.(2)
ثالثا/ شروط تطبيق قاعدة عدم الاحتجاج بالدفوع:
يشترط لتطبيق قاعدة عدم الاحتجاج بالدفوع توفر الشروط التالية:
1- أن يكون التظهير تاما: يلزم لتطهير الدفوع أن يكون الحامل قد حصل على السفتجة عن طريق التظهير الناقل للملكية لذلك يجب أن يتوفر في التظهير جميع البيانات الإلزامية الخاصة به و السالف ذكرها. و عليه فلا تطبق هته القاعدة إذا آلت إلى الحامل عن طريق الإرث إذ يجوز الاحتجاج عليه بجميع الدفوع لتي كان له أن يحتج بها على مورثه و كذلك لا تطبق هته القاعدة إذ انتقلت السفتجة عن طريق التظهير التو كيلي.
2- أن يكون الحامل حسن النية: لاستفادة الحامل من قاعدة عدم الاحتجاج بالدفوع ألا الحامل حسن النية و لقد نوقشت هته المسالة في مؤتمر جنيف 1930 و خرجوا برأيين متعارضين:
أ] يرى لإثبات سوء النية إقامة الدليل على أن الحامل ارتكب غشا فادحا.
ب] يرى انه يكفي في ذلك بان تتوافر لدى الحامل نية الإضرار بالمدين بان بوجود الدفوع التي يجوز للمدين أن يحتج بها على الحملة السابقين و يسكت عليها.
و لقد و فق المؤتمر بين الرأيين بقوله" إذا كان الحامل قد حاز على السفتجة على علم بأضرار المدين". هذا و يكفي أن يكون الحامل حسن النية و وقت انتقال السفتجة إليه حتى و لو ساءت نيته بعد ذلك و هذا الرأي تبناه المشرع الجزائري في المادة 400 من القانون التجاري الجزائري " ما لم يكن الحامل قد تعمد عند اكتسابه السفتجة الإضرار بالمدين".(3)
رابعا/ نطاق تطبيق قاعدة عدم الاحتجاج بالدفوع:
إن قاعدة عدم الاحتجاج بالدفوع ليست على إطلاقها و إنما تعتريها بعض الحالات حيث حتى الحامل حسن النية يمكن أن يدفع أمامه ببعض الدفوع و هي حسب ما يلي:
أ) الدفوع التي لا يطهرها التظهير الناقل للملكية:
* العيوب الشكلية: لأي مدين في الورقة التجارية أن يحتج على الحامل بالعيب الظاهر فيها كتخلف احد بياناتها الإلزامية و ذلك لان العيب ظاهر يمكن إدراكه بمجرد النظر إلى الورقة فلا يقبل من الحامل الادعاء بجهله.(1)
* الشروط الاختيارية: إذا تضمنت السفتجة شرطا من الشروط الاختيارية كشرط عدم ضمان القبول مثلا فيجوز الاحتجاج بهذا الشرط على الحامل لأنه ظاهر من صيغة السفتجة ذاتها و لا يجوز له أن يحتج بعدم علمه به ما دام واردا في متن السفتجة أو ورقة مستقلة متصلة بها.
* الدفع بانعدام أهلية المدين أو نقص أهليته: يجوز للمدين أن يدفع في مواجهة الحامل و لو كان حسن النية بانعدام أهليته أو نقصها رغم أن هذا العيب خفي و قد يفاجأ به الحامل حسن النية غير أن الحماية الواجبة لعديم الأهلية أو ناقصها أولى من حماية الحامل حسن النية.
* الدفع بالتزوير: كل شخص زور توقيعه على السفتجة يستطيع أن يدفع بالتزوير ضد الحامل و لو كان حسن النية، غير انه لو ثبت أن من زور توقيعه قد ارتكب إهمالا أو خطا بحيث يسهل للمزور ارتكاب عملية التزوير فانه يكون مسئولا مدنيا عن الحق الثابت في السفتجة إزاء الحامل طبقا لم قررته المادة 124 من القانون المدني الجزائري و لا يسال عن ذلك مسؤولية صرفية. كما لا يطهر الدفع الناشئ عن التوقيع بلا تفويض باسم شخص آخر نظرا لانعدام السلطة.
* الدفوع المستمدة من العلاقات الشخصية التي تربط بين المدين بالسفتجة و الحامل: و يرجع السبب في ذلك إلى كون هذه الدفوع مستمدة من علاقات تعاقدية منفصلة عن العلاقات الصرفية و مثال ذلك الدفع الذي يحتج به المسحوب عليه على الحامل من عدم قيام الساحب بتقديم مقابل الوفاء أو احتجاجه على الحامل بالدفع المستمد من المقاصة القانونية بين دين نشا له في ذمة الحامل و الدين الثابت في السفتجة لان المفروض أن الحامل على علم بذلك.(2)
ب) الدفوع التي يطهرها التظهير الناقل للملكية:
* الدفوع المستمدة من بطلان العلاقة الأصلية أو عدم تنفيذها: يكون التوقيع على الورقة التجارية في الغالب وسيلة لتنفيذ التزام سابق ناشئ عن علاقة أصلية بين الموقع و من صدر التوقيع لصالحه و لكن حامل الورقة الذي لا يحق له أن يعتمد إلا على ظاهر الصك، يظل غريبا عن العلاقات الأصلية التي توجد بين مختلف الموقعين و من ثم لا يجوز الاحتجاج عليه بأية دفع مستمد من هذه العلاقات و على هذا تنطبق قاعدة عدم الاحتجاج بالدفوع على كل أسباب بطلان العلاقات القانونية كالفسخ و الانفساخ و البطلان لانعدام المحل...فانه يمتنع على المدين الصرفي التمسك بفسخ أو عدم تنفيذه في مواجهة الحامل حسن النية.
* الدفوع المستمدة من انعدام السبب أو عدم مشروعيته: إذا لم يكن لالتزام الموقع على الورقة سبب أو كان سبب التوقيع غير مشروع كما إذا حصل وفاء لدين قمار أو لاستبقاء علاقة غير شرعية، فانه يمتنع على المسحوب عليه الاحتجاج إمام الحامل بهذا الدفع أي البطلان المترتب على انعدام السبب أو انعدام مشروعيته.
* الدفوع المستمدة من عيوب الرضا: قد يوقع على الورقة التجارية تحت تأثير غلط أو إكراه أو تدليس فلا يجوز لمن شاب العيب رضاه الدفع بذلك لان هته العيوب غير ظاهرة في الورقة و لا يمكن للحامل الإحاطة بجميع خلفياتها. بيد انه حالة الإكراه المادي الذي يعدم إرادة المدين يجوز التمسك به في مواجهة الحامل أيا كان كما هو الشأن بالنسبة للتزوير.
* الدفوع المستمدة من أسباب انقضاء الالتزام الصرفي: و هي الدفع بالوفاء و المقاصة و الإبراء و اتحاد الذمة. فإذا أوفى المدين بقيمة الورقة التجارية دون أن يستردها ثم ظهرت الورقة لحامل يطالب بها. امتنع على المدين أن يحتج بالوفاء على الحامل و إذا أصبح المسحوب عليه دائنا للمستفيد بمبلغ مساو لقيمة الورقة امتنع عليه الدفع بالمقاصة في مواجهة الحامل. و لو أبرئ احد الموقعين من الدين فلا يجوز التمسك بالإبراء في مواجهة الحامل. و إذا اجتمعت صفة الدائن و المدين في شخص احد الموقعين امتنع عليه الاحتجاج باتحاد الذمة على الحامل.(1)
بهذا نكون قد حاولنا استقصاء بعض من مدار بحثنا الذي يدور حول التظهير الناقل للملكية الذي اعتبر مجرد وسيلة لتلبية حاجيات التجار كتوفير رأس المال الذي يتأثر من وقت إلى آخر.
و حاولنا إدراج و الجمع بين كل من رأي الفقه و المشرع الجزائري دون غيره من المشرعين الآخرين و من ذلك يمكننا القول انه قد أحاط كل من الفقه و القانون التجاري الجزائري بأحكام وافقت بين مصلحة كل من الحامل الذي يستفيد من الضمانات و ما يسمى بقاعدة تطهير الدفوع و كذا المسحوب عليه حيث جعل تلك الأخيرة محصورة في بعض الدفوع أي أنها ليست على إطلاقها.
إلا انه و بالتمعن يمكن أن نقول انه المشرع لم يراعي مقتضيات العصر و حالته حيث أصبحت سوء النية هي المبدأ و أصبح حسن النية استثناء حيث يمكن القول انه اخضع قواعد القانون التجاري الجزائري إلى الاستثناء و بذلك ندعوه إلى إعادة النظر في تلك القواعد لمجرد التضييق على سوء النية.
هذا و قولي صحيح يقبل الخطأ و قول غيري خطا يقبل الصواب، و السلام عليكم و رحمة الله تعالى و بركاته.
أولا:الكتب.
مصطفى كمال طه " الأوراق التجارية و الإفلاس ". أستاذ القانون التجاري و القانون البحري بكلية الحقوق بجامعة الإسكندرية. عميد كليتي الحقوق بجامعتي الإسكندرية و بيروت العربية سابقا/ المحامي بالنقض. دار الجامعة الجديدة للنشر طبعة 1997.
راشد الراشد "الأوراق التجارية و الإفلاس و التسوية القضائية في القانون التجاري الجزائري ".دكتوراه دولة في القانون الخاص.ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون الجزائر طبعة 2002.
نادية فضيل "الأوراق التجارية في القانون التجاري الجزائري".دار هومة / طبعة 2005
صديق بغداد " محاضرات الأوراق التجارية /السنة الرابعة "
» شركة التوصية بالاسهم -_-
» مكتبة دروس
» تحميل كتاب مصادر الإلتزام لـ علي علي سليمان !
» تحميل كتاب الوسيط في شرح القانون المدني لعبد الرزاق السنهوري
» تحميل كتاب القانون التجاري للدكتورة نادية فضيل
» تحميل كتاب القانون التجاري الجزائري للأستاذ عبد القادر البقيرات
» بحث حول المقاولة التجارية
» كتاب الدكتور سعيد بوشعير مدخل الى العلوم القانونية ادخل وحمله
» الدفاتر التجارية: