ضمان عدم التعرض في عقد البيع

يعرف التعرض بأنه كل عمل مادي أو قانوني يصدر من البائع ويحول دون حيازة المشتري للمبيع حيازة هادئة ودون الانتفاع به بحسب الغرض المعد له والذي كان سبب شراءه للمبيع سواء كانت الحيلولة كلية أو جزئية، ولقد جمع المشرع الجزائري ضمان التعرض الشخصي وضمان تعرض الغير في نص المادة 371 من القانون المدني والتي تنص ( يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير يكون له وقت البيع حقا على المبيع يعارض به المشتري ويكون البائع مطالبا بالضمان ولو كان حق ذلك الغير قد ثبت بعد البيع وقد آل إليه هذا الحق من البائع نفسه)(1).
ويتضح من هذا النص أن ضمان التعرض الشخصي لا يشترط فيه أن يكون تعرضا قانونيا إذ أن البائع بمقتضى عقد البيع ملتزم بالامتناع عن التعرض للمشتري ولو كان تعرضا ماديا. أما تعرض الغير فلا يضمنه البائع إلا إذا كان تعرضا قانونيا(2).وعليه يوجد نوعين من التعرض:
أ/ تعرض شخصي.
ب/ تعرض صادر من الغير.
ولكل نوع خصوصيته وعليه قسمنا هذا المبحث إلى مطلبين نخصص المطلب الأول لدراسة ضمان عدم التعرض الشخصي وفي المطلب الثاني ضمان عدم تعرض الغير، أما المطلب الثالث فسنتطرق إلى تطبيق أحكام هذا الضمان على عقد الشركة.
-----------------
(1) المادة 371 من القانون المدني الجزائري تقابلها المادة 439 قانون مدني مصري وهي أكثر وضوحا إذ تنص (ويكون البائع ملزما بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد آل إليه من البائع نفسه) وهي مطابقة للنص الفرنسي الذي يقول:
( Le vendeur est tenu de la garantie, encore que le droit de tiers soit postérieur à la vente, pourvu qu'il procède du vendeur lui même)

(2) - محمد حسنين – عقد البيع في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، ص 128.


المطلب الأول: ضمان عدم التعرض الشخصي

يستند التزام البائع بالضمان إلى عقد بيع صحيح فلا التزام إذا كان العقد باطـلا بطلانا مطلقا أو قضي بإبطالـه( بطلان نسبي)، والتعرض الشخصي هو كل عمل، مادي أو قانوني مباشر أو غير مباشر صادر من البائع ويكون من شأن هذا العمل حرمان المشتري من الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا والالتزام بالضمان أن يمتنع عن القيام بهذه الأعمال عملا بقاعدة( من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض . (1)(


الفرع الأول: مفهوم التعرض الشخصي

قد يكون التعرض تعرضا ماديا أو قانونيا سواء كان مباشرا أو غير مباشر في كلتا الحالتين، إلا أن التقسيم الأول هو الشائع والذي سنخصه بالدراسة.

أ‌) التعرض المادي: ( trouble de fait ): هو الذي لا يستند فيه البائع إلى حق يدعيه، بحيث يترتب عليه حرمان المشتري من الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا وقد يكون مباشرا ( كاغتصاب البائع للعين المبيعة من المشتري ) وقد يكون غير مباشر ( كما إذا تسبب البائع في أن تصدر جهة الإدارة قرارا يحد من الانتفاع بالأرض المبيعة )(2) ، وهذا التقسيم بدوره يتفرع إلى قسمين:

1/ أعمال مادية محضة: كقيام شخص ببيع براءة اختراعه ثم يقوم باستغلالـها بعد ذلك، فان هذا الاستغلال يعتبـر تعرضا(3) أما إذا تعرض البائع للمشتري بعمل من أعمال التعدي أو العنف فانه يكون مسؤولا عن عمله كأي شخص أخر ارتكب عملا غير مشروع، لا كبائع ملتزم بضمان عدم التعرض.

2/ أعمال مادية ناتجة عن تصرفات قانونية: فالتصرف القانوني الصادر من البائع إلى الغير يعد عملا ماديا بالنسبة للمشتري لأنه ليس طرفا في هذا التصرف. ومثال ذلك أن يقوم البائع ببيع الشيء مرتين فهنا نكون أمام تعرض مزدوج فهو تعرض من المشتري الثاني ( يعتبر كغير لأنه استمد حقه من تصرف البائع ) وعليه فان مصدر هذا التعرض واصله هو البائع.

ب‌) التعرض القانوني : ( trouble de droit ):هو الذي يستند فيه البائع إلى حق ( كما إذا ادعى انه مالك للمبيع أو صاحب حق عيني كحق انتفاع أو ارتفاق أو صاحب حق عيني آخر )(4) ( trouble de droit atteinte fondée sur un droit prétendu) ، كما قد يستند البائع إلى حق سابق عن عقد البيع أو لاحق له كأن يبيع البائع عقار للمشتري دون أن تتم إجراءات الشهر التي تؤدي إلى نقل الملكية وخلال هذه المدة يرفع البائع دعوى على المشتري باعتباره انه لا يزال مالكا للعقار، ففي هذه الحالة يستطيع المشتري أن يدفع بضمان البائع لتعرضه، إذ انه لا يجوز الاسترداد لمن وجب عليه الضمان.
-----------------
(1) - عبد الرزاق السنهوري - مرجع سابق، ص 622.
(2) -خليل احمد حسن قدادة ،الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري، الجزء الرابع، عقد البيع، الديوان الوطني للمطبوعات الجامعية، الجزائر ص 128.
(3) - عبد الرزاق السنهوري - نفس المرجع، ص 627.
(4) - توفيق حسن فرج- الوجيز في عقد البيع، طبعة 1988 ، الدار الجامعية ، الإسكندرية، ص 120.

أو أن يبيع عينا غير مملوكة له ثم يصبح مالكا لها لسبب من أسباب الملكية ( الإرث ، الوصية ، .. ) فيحتج البائع بصفته الجديدة ففي هذه الحالة يستطيع المشتري الدفع بالتزام البائع بالضمان (1) .
- فهل يعتبر تملك البائع للعقار بالتقادم المكسب تعرضا للمشتري ؟ .
ففي هذا المجال تعددت الآراء ، حيث استقر ( القضاء الفرنسي ) : على أن البائع لا يستطيع في هذه الحالة أن يحتج بالتقادم على المشتري، لأنه ملتزم بالضمان وهذا الالتزام أبدي لا يسقط بالتقادم ويحق للمشتري في هذه الحالة أن يتمسك بقاعدة ( من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض ) إلا أن هذا الرأي مردود عليه على أساس أنه متى تم فعلا التعرض من البائع كان للمشتري دعوى الرجوع عليه وهذه الدعوى تسقط كسائر الدعاوى بانقضاء 15 سنة من وقت وقوع التعرض. إلا أن ( القضاء في مصر) انقسم إلى قسمين: فالأول يؤيد رأي محكمة النقض الفرنسية أما الثاني فله وجهة نظر أخرى، على أساس أن التزام البائع ابدي أي انه في حالة وقوع تعرض ولو بعد مضي 15 سنة وجب على البائع الضمان أما إذا وقع التعرض فعلا وسكت عليه المشتري ومضى على وضع يد البائع 15 سنة انقلب سببا مشروعا للتملك ، لا يحول دون التزام البائع بالضمان .أما فيما يخص ( اجتهادات المحكمة العليا ) فإننا لم نجد أي قرار أو اجتهاد يخص هذه النقطة بالتفسير وعليه نرجع إلى موقف القضاء الفرنسي لأنه الأقرب للصواب في نظرنا.


الفرع الثاني: خصائص ضمان عدم التعرض الشخصي وشروطه

ولهذا الالتزام خصائص و شروط يجب توفرها وهي:
1) خصائص ضمان التعرض الشخصي:
يتصف الالتزام بضمان التعرض الشخصي بالخصائص التالية :

1/ عدم قابليته للتجزئة : فهو التزام بالامتناع عن عمل من شأنه أن يحرم المشتري من الانتفاع من المبيع كليا أو جزئيا ، فلا يمكن أن ينفذ البائع جزء منه دون الآخر. فإذا كان المبيع قابل للانقسام وتعدد البائعون فلا يجوز لأي منهم أن يتعرض للمشتري في أي جزء من المبيع ، ذلك لان هذا الالتزام لا يقبل التنفيذ الجزئي وبالتالي فإن الدفع بالضمان بدوره لا يقبل التجزئة .

2/ انه التزام مؤبد : فلا يجوز للبائع أن يتعرض للمشتري مهما طال الزمن على انعقاد عقد البيع ولقد أخذ المشرع الجزائري بمبدأ أبدية الضمان ووضح ذلك في المادة 371 من القانون المدني ونص على أن (التزام البائع بضمان تعرضه الشخصي ابدي لا يسقط بالتقادم) فالالتزام بالضمان من شأنه أن يمنع البائع من التمسك بالتقادم المكسب والمسقط على السواء وهذا ما جرى عليه قضاء محكمة النقض الفرنسية، أما محكمة النقض المصرية ذهبت إلى أن الالتزام بالضمان لايحول دون اكتساب البائع للملكية بالتقادم المكسب وإن كان يحول دون سقوط دعوى صحة ونفاذ عقد البيع بالتقادم، وأرى أن قضاء محكمة النقض الفرنسية قضاء منطقي يتفق مع القول بأبدية الالتزام بالضمان فهو الأرجح (2) .
-----------------
(1)- تنص المادة 398 ف 2 من القانون المدني (يعتبر البيع صحيحا في حق المشتري إذا اكتسب البائع ملكية المبيع بعد انعقاد البيع). فالبائع ليس ملزم بالتزامين: التزام بضمان عدم التعرض وآخر بضمان الاستحقاق بل هو التزام واحد ( ضمان عدم التعرض) .
(2)- خليل احمد حسن قدادة ، مرجع سابق، ص147 (قرار بتاريخ 25 /06 /1986،مجلة قضائية سنة 1992 عدد 3 ص 11).

3/ انتقال الالتزام بالضمان إلى الورثة: إن المدين في الالتزام بالضمان هو البائع ويتعهد هذا الأخير بالامتناع عن القيام بأي تعرض للمشتري في المبيع لأنه خرج من ملكيته فلا يمكن التصرف فيه لأنه أصبح ملكا للمشتري ،أما بالنسبة للدائن فهو الذي يلزم البائع بتنفيذ التزامه والامتناع عن أي تعرض يحول دون انتفاعه بملكية المبيع وبما أن المدين هو البائع فهل ينتقل هذا الالتزام إلى ورثته؟ .إننا نجد كل من (القانون الجزائري) و(القانون المصري) ينصان على عدم إمكانية انتقال الالتزام بالضمان إلى الورثة بل يبقي في تركة البائع فلا يستطيع الورثة أن يستوفوا حقوقهم من التركة إلا بعد سداد الديون،عكس ما ذهب إليه (القانون الفرنسي) وهو إمكانية انتقال الدين إلى الورثة عند قبولهم التركة ولا يمكن أن يكون هذا الضمان دين إلا في حالة وقوع التعرض وفشل البائع في دفعه فيلتزم بالتنفيذ عن طريق التعويض وفي حالة وفاة البائع ينتقل هذا الدين إلى تركته،حيث جاء في الحكم الصادر عن محكمة النقض المصرية بتاريخ 29/04/1975 أن التزام البائع بالضمان من الالتزامات الشخصية التي تنشأ عن عقد البيع بمجرد انعقاده فيتعين عليه تنفيذه عينا بدفع ادعاء الغير بجميع الوسائل القانونية فان لم ينجح وجب عليه تنفيذ التزامه عن طريق التعويض ويتنقل هذا الالتزام من البائع إلى ورثته فيمتنع عليهم كذلك والى الأبد التعرض للمشتري فيما كسب من حقوق بموجب العقد، ولكن مع غياب نص قانوني جزائري يدعم هذا الاجتهاد فانه لايمكن الاستناد على الاجتهاد المصري وإنما يتعين علينا الاكتفاء بالقواعد العامة للقانون. فلا ينتقل هذا الالتزام إلى الخلف الخاص ولا إلى دائن البائع ومنه يبقى الملزم بالضمان البائع فقط(1). وتجدر الإشارة إلى أن ضمان التعرض لا يقبل الانقسام بين ورثة البائع بينما ضمان الاستحقاق يقبل ذلك، فإذا تعدد الورثة ليس على المشتري أن يطالب بالتعويض إلا في حدود نصيب كل وارث، أما بالنسبة للدائن في الالتزام بالضمان فهو المشتري.فهل يمكن انتقال هذا الالتزام إلى ورثته؟.
نعم ينتقل حق المشتري في الضمان إلى خلفه العام والخاص (2) .فالتزام البائع بالضمان يشمل كل أنواع البيوع سواء كانت قضائية أو إدارية أو رضائية بخلاف ضمان العيوب الخفية(3).

2) شروط هذا الالتزام: فليس كل عمل يعد تعرضا يصح أن يقوم على أساسه الالتزام بالضمان، بل هناك شروط يجب توفرها ومن هذه الشروط ما يتعلق بعقد البيع ومنها ما يتعلق بالتعرض في حد ذاته.

أ) الشروط المتعلقة بعقد البيع :
1/ أن يكون العقد صحيحا: فلا التزام بالضمان إذا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا أو قضي بإبطاله في حالة البطلان النسبي(4).

-----------------
(1–أنور طلبة – عقد البيع في ضوء قضاء النقض، توزيع دار الفكر العربي، القاهرة، ص 157.
(2)– عبد الرزاق السنهوري– مرجع سابق ، ص 635.
(3) – محمد حسنين – مرجع سابق ، ص149.
(4) - محمد حسنين – نفس المرجع ، ص128، يكون العقد باطل بطلانا مطلقا كقاعدة عامة (إذا تخلف ركن من أركانه واستثناء –الرسمية – في العقود المنصوص عليها في المادة 324 مكرر1 من القانون المدني) أما البطلان النسبي ( في حالة ما إذا شاب إرادة احد الطرفين عيب من عيوب الإرادة (الغلط، التدليس، الإكراه، الاستغلال، نقص الأهلية ) .

2/أن يكون العقد عقد بيع: أي عقد يتضمن الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق لان العبرة بالتكييف القانوني لا الوصف الذي يعطيه الأطراف، وفي هذه الحالة فان القاضي غير مقيد بهذا الوصف وإنما له السلطة التقديرية في التكييف ،فإذا كان عقد البيع وارد على عقار فلا يهم أن يكون مسجل أو غير مسجل إلا انه بصورته هذه ينشأ التزامات شخصية على عاتق البائع ومن بينها الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق(1)، وذلك على خلاف ماتراه الأستاذة(ليلى زروقي)في محاضراتها (أن الالتزامات التي تقع على البائع من تسليم وضمان) تبدأ من تاريخ القيد وليس من تاريخ إبرام العقد. كما يتحقق ضمان التعرض في كافة البيوع حتى في حالة البيع بالمزاد،وهذا بخلاف الضمان في حالة العيوب الخفية.

ب) الشروط المتعلقة بالتعرض في حد ذاته :
1/ أن يكون التعرض صادر من البائع: أي أن يحول البائع دون الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا وبغض النظر عما إذا كان التعرض كان ماديا أو قانونيا، أو كان مباشرا أو غير مباشر(2) فلا يعد تعرضا من البائع إذا قام بالتنفيذ الجبري على المبيع استيفاء للثمن أو فسخ العقد لعدم دفع الثمن أو استعماله لحق الشفعة الذي لا يتضمن إنكار لحق المشتري الأصلي.
2/ أن يقع التعرض فعلا : فلا يكفي احتمال وقوع التعرض أو تهديد البائع المشتري بالتعرض له.


الفرع الثالث: جزاء الإخلال بضمان عدم التعرض الشخصي

ويتمثل جزاء الإخلال بهذا الالتزام في انه إذا كان هذا التعرض تعرضا ماديا، يمكن أن يطالب المشتري بالتنفيذ العيني،أو يطلب الفسخ( مع التعويض في الحالتين) وفقا للقواعد العامة ويقضي بالتنفيذ العيني إن كان ممكنا كما لو كان المبيع منقولا واغتصبه البائع فيحكم برده للمشتري ما لم يكن البائع قد تصرف فيه لمشتر آخر حسن النية وسلمه له وتمسك المشتري الجديد بقاعدة ( الحيازة في المنقول سند الحائز) أو كان المبيع عقارا واغتصبه البائع أو بني فيه، فيحكم بطرد البائع ووقف الأعمال الجديدة فيه أو هدمها، وللقاضي هنا أن يحكم بالغرامات التهديدية على البائع وذلك لحمله على التنفيذ العيني لالتزامه بعدم التعرض. وإذا كان هذا التعرض تعرضا قانونيا كرفع البائع دعوى على المشتري وهي دعوى استرداد المبيع و تثبيت الملكية و للمشتري أن يدفع بدعوى الالتزام بالضمان وتقضي المحكمة برفض الدعوى وللقاضي أن يحكم بفسخ البيع إذا طلبه المشتري وكان تعرض البائع جسيما، وله أن يرفض طلب الفسخ لأن هذا الطلب يخضع لتقدير القاضي طبقا للقواعد العامة، ما لم يكن متفقا على اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند تعرض البائع، حيث يتعين على القاضي أن يقضي بالفسخ في هذه الحالة مع مراعاة قواعد الأعذار ويحكم القاضي بتعويض المشتري في جميع الأحوال إذا أصابه ضرر نتيجة تعرض البائع له وطلب المشتري تعويض هذه الأضرار(3)
ـــــــــــــــــــــــــــ
(1)- سليمان مرقس – شرح القانون المدني، الطبعة الرابعة، دار الهناء للطباعة القاهرة، ص 366.
(2)– توفيق حسن فرج – مرجع سابق، ص 119.
(3– عبد الناصر توفيق العطار – شرح أحكام البيع، دار الفكر العربي، القاهرة، ص 220.

ويمكن تعديل أحكام هذا الضمان إما عن طريق:
أ) الإعفاء من الضمان: فلا يمكن للبائع إعفاء نفسه منه حتى ولو اشترط في العقد فان هذا الشرط يقع باطلا حسب نص المادة 378 من القانون المدني الجزائري(يبقىالبائع مسؤولا عن كل نزع يد ينشأ عن فعله ولو وقع الاتفاق على عدم الضمان ويقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك).

ب) الاتفاق على زيارة الضمان: ومن ذلك أن يشرط المشتري على البائع أن يقدم كفيلا بالضمان وذلك في حالة ما إذا أراد المشتري الانتفاع بالمبيع انتفاعا خاصا، وقد يشمل هذا الاتفاق التوسيع في سبب الضمان أو في آثار التعرض كمجال التعويض مثلا (1) وبالتالي نكون أمام الشرط الجزائي (clause pénale) (2) والذي هو تقدير اتفاقي للتعويض سواء كان عن التنفيذ أو عن التأخير فيه ويحصل قبل وقوع الضرر. ويتميز الشرط الجزائي عن باقي الشروط بأنه:

1/التزام تبعي لالتزام أصليالملزم به المدين أصلا) فكل مايلحق الالتزام الأصلي يلحق الالتزام التبعي. 2/ التزام احتياطيsubsidiaire) لأنه تعويض، ويكون عند عدم التنفيذ العيني.

3/ تقديرجزافيforfaitaire)للتعويض لأنه على اتفاق مسبق.وللقاضي السلطة التقديرية في تخفيض الضمان بالشرط الجزائي حسب درجة الضرر،فإذا كان هناك شك في وجود هذه الأحكام فانه يتعين تفسير الشك لمصلحة المدين(البائع) عملا بأحكام نص المادة 112 الفقرة1 من القانون المدني الجزائري .

ج) الإنقاص من الضمان: من ذلك الاتفاق على إنقاص ما يستحق المشتري من تعويضات وهذه الشروط المخففة نجدها مألوفة في مجال العقود وهي ما يعرف بـ: (clause de style) وقاضي الموضوع هو الذي يفصل في وجود أو عدم وجود مثل هذه الشروط .
- فهل تبقي هذه الشروط سارية في حالة ما إذا ثبتت سوء نية البائع؟
فللإجابة على هذا السؤال نرجع إلى نص المادة 377 فقرة1، فقرة3 من القانون المدني الجزائري والتي تنص:في الفقرة1(يجوز للمتعاقدين بمقتضي اتفاق خاص أن يزيدا في ضمان نزع اليد أو ينقصا منه أو يسقطاه) وهذه هي القاعدة العامة. أما الفقرة الثالثة فهي تنص( يكون باطلا كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه إذا تعمد البائع إخفاء حق الغير) وهذا هو الاستثناء، إلا أنها تتضمن الاتفاقات الخاصة بضمان تعرض الغير.
- فهل يمكن تطبيق أحكام الفقرة الثالثة على الاتفاقات الخاصة بضمان التعرض الشخصي؟
فإذا كان البائع ملزم بضمان تعرض الغير فانه من باب أولى أن يضمن تعرضه الشخصي ومتى كانت سوء نيته تحرمه من الاستفادة بتخفيف أحكام الضمان لتعرض الغير للمشتري فانه من باب أولى أن يحرم من الاستفادة بتخفيف أحكام الضمان لتعرضه الشخصي وذلك عملا بالقاعدة التي مفادها ( أن الغش يفسد كل شيء).
-----------------
(1)- عبد الرزاق السنهوري ، مرجع سابق، ص 639.
(2)- هذا الشرط تحكمه المواد( 183،184) من القانون المدني الجزائري .


المطلب الثاني: ضمان عدم تعرض الغير في عقد البيع

يقصد بالغير كل شخص أجنبي عن العقد يدعي حقا على الشيء ويرفع به دعوى على المشتري ويقوم هذا الضمان على دفع تعرض الغير الذي يستند على حق يدعيه ويكون ثابت له وقت البيع أو انتقل إليه بعد البيع من طرف البائع نفسه، وبالتالي يلتزم هذا الأخير بدفع تعرض الغير، و تنص المادة 371 من القانون المدني الجزائري (...من فعل الغير يكون له وقت البيع حق على المبيع يعارض به المشتري) فمن هذه الفقرة يتبين لي أن التزام البائع بضمان التعرض لا يقتصر فقط على أفعاله الشخصية وإنما على أفعال الغير والتي تمثل تعرضا للمشتري في حيازته . ولا يلتزم البائع بان يدفع تعرض الغير إلا إذا كان ذلك التعرض قانونيا، بينما أجد أن ضمان التعرض الشخصي يلزم البائع بالامتناع عن تعرضه الشخصي سواء كان التعرض ماديا أو قانونيا ويشمل ضمان تعرض الغير التزامين على عاتق البائع وهما التزامه بدفع تعرض الغير والتزامه بتعويض المشتري إذا ما اثبت الغير ما يدعه من حق وهذا هو ما يسمى بضمان الاستحقاق.


الفرع الأول: مفهوم ضمان عدم تعرض الغير

فهذا الالتزام الذي يقع على البائع يسميه البعض ( التزام الضمان الأصلي ) ذلك لان هذا الالتزام يقع على البائع وينشأ مباشرة من عقد البيع، فهذا الالتزام لا يتم تنفيذه دفعة واحدة بل يتجدد تنفيذه بتجدد الزمن لذلك فهو دائم لا يرد عليه التقادم وهو بطبيعته لا يقبل التجزئة.حيث أن المادتين 372 ، 373 من القانون المدني الجزائري نصتا عن حالة ما إذا رفع الغير دعوى استحقاق على المشتري يدعي فيها بأنه يملك المبيع كله أو بعضه، أو يدعي حقا على المبيع كحق الرهن مثلا أو ينكر فيها حقا للمبيع كحق الارتفاق وعليه فان سبب الالتزام قائم مما يستلزم معه قيام التزام البائع بضمان تعرض الغير(1) وعلى البائع أن يبدأ في تنفيذ التزامه بان يدخل في دعوى الاستحقاق إلى جانب المشتري أو أن يحل محله بدفع ادعاء الغير إلى أن يصدر حكما برفض دعواه ومتى تحقق ذلك يكون قد نفذ التزامه بضمان تعرض الغير تنفيذا عينيا. ومن خلال أحكام هذين المادتين ، نجد أن المشرع وضع إجراءات لكل من المشتري والبائع وذلك لاستقرار المعاملات، ذلك لأنه في حالة ثبوت ادعاء الغير في دعوى الاستحقاق وبحسب نوع الحق الذي يدعيه هذا الغير قد يسلب المبيع من المشتري أو يتم الإنقاص من منافعه كما يمكن فسخ العقد الذي أجراه البائع ونتيجة لذلك يرد ثمن المبيع وما قد يترتب من تعويضات.فكانت المصلحة بينهما مشتركة وهي حماية حقوقهما وكي لا يؤخذ المشتري بسبب جهله ولا يفاجئ البائع بحكم وقد كان لديه ما يدفعه. فإذا قصر احدهما حمله القانون نتيجة تقصيره.وعلى المشتري متى رفع الغير دعوى الاستحقاق أن يخطر البائع بذلك(2) ولا يوجد ما يمنعه من إدخاله في الدعوى كضامن، وعلى البائع أن يتدخل ويحل محله وإذا علم البائع بذلك عن طريق آخر فانه يجوز له أن يتدخل من تلقاء نفسه. كما يجوز للغير المدعي في دعوى الاستحقاق أن يدخل البائع كضامن (3).
-----------------
(1)- عبد الرزاق السنهوري – مرجع سابق، ص 663.
(2)- ليس لهذا الإخطار مواعيد خاصة ولا شكل معين، إلا أنه يقع على المشتري عبء الإثبات إذا كان الإخطار شفويا.
(3)- و ذلك تطبيقا للقواعد العامة في قانون الإجراءات المدنية في الأحكام المتعلقة بالتدخل و الإدخال (المواد:81،82،83 قانون الإجراءات المدنية ).

- فهل يجوز للمحكمة أن تأمر من تلقاء نفسها بإدخال البائع في الدعوى كضامن؟
ففي قانون المرافعات المصري وفي المادة 144 منه تنص على ذلك. وإذا رجعنا إلى القانون الجزائري فإننا لا نجد نص مقابل ، وقد اعتبرت المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 09/02/1981 تحت رقم 21564 ( أن القاضي بحكم محايد لا يفصل سوى فيما يعرض عليه من طلبات و لا يتعدى حدودها) وبذلك لا يمكن للمحكمة أن تدخل الغير من تلقاء نفسها.وإذا تأخر البائع بعد إخطاره من المشتري يعتبر مقصرا في واجبه القانوني، وإذا حكم للغير بما يدعيه، حق للمشتري الرجوع على البائع بإلزامه بضمان الاستحقاق وما لهذا الأخير إلا أن يدفع بان الحكم الصادر في الدعوى كان نتيجة تدليس أو خطا جسيم صادر من المشتري، وفي حالة تصالح المشتري مع الغير دون انتظار صدور حكم قضائي عن حسن نية منه فانه لا يمنع ذلك مطالبة البائع بضمان الاستحقاق ما لم يثبت البائع أن الغير لم يكن على حق وان المشتري قد تسرع في المصالحة(1). كما يستطيع البائع أن يثبت سوء نية المشتري ويكون له دفع رجوع المشتري عليه بالتعويضات وإضافة إلى هذا قد يعود عليه هو بالتعويض إن اقتضى الأمر ذلك (2) أما إذا تصالح المشتري مع الغير بمقابل مالي ليكف عن تعرضه، فانه يجوز للبائع أن يتخلص من التزامه بالضمان بان يرد للمشتري المبلغ مع قيمة ما أداه من مصاريف الخصام وهذا ما نصت عليه المادة 374 من القانون المدني الجزائري. وقد جاء في قرارات المحكمة العليا، قرار بتاريخ 25/06/1986 تحت رقم 36889 (من المقرر قانونا أن البائع يضمن عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير، ومن المقرر أيضا إذا رفعت على المشتري دعوى استحقاق المبيع، للبائع أن يتدخل في الخصومة إلى جانب المشتري ومن ثم فان القضاء بما يخالف هذين المبدأين يعد مخالفا للقانون.
ولما كان من الثابت – في قضية الحال- أن قضاة الاستئناف برفضهم اعتراض الغير الخارج عن الخصومة بحجة أن البائع لقطعة ارض محل النزاع يفقده شرط المصلحة، يكونوا قد خالفوا أحكام المادتين 371 ،372 من القانون المدني اللتان تلزمان البائع بضمان كل تعرض يقع على المشتري مع وجوب التدخل في الخصومة إلى جانب المشتري)(3).


الفرع الثانـــي: خصائص ضمان عدم تعرض الغير وشروطه

أ) خصائص هذا الالتزام: ويتميز هذا الالتزام بالخصائص التالية:
1) انه التزام بالقيام بعمل: فهو التزام ايجابي فالبائع يلتزم بدفع التعرض القانوني الصادر من الغير كذلك الالتزام بضمان الاستحقاق ( لأنه يتمثل في دفع تعويض للمشتري).
2) انه التزام بتحقيق نتيجة: وهو ضمان نقل كل الحقوق التي باعها إلى المشتري.
3) أنه غير قابل للانقسام:هذا الالتزام لا يقبل التجزئة كسائر الالتزامات بعمل أو الامتناع عن عمل.
ـــــــــــــــــــــــــــ
(1)- عبد الرزاق السنهوري – مرجع سابق، ص 669.
(2) – عبد الناصر توفيق العطار – مرجع سابق، ص 227.
(3) – المجلة القضائية، العدد الثالث، 1992، ص 11.

4) انه التزام مؤبد: أي أن البائع يلتزم بشكل مستمر ودائم بالقيام بأي عمل من شانه أن يدفع تعرض الغير للمشتري. أما التزام البائع بضمان الاستحقاق فهو التزام فوري لأنه ينفذ دفعة واحدة من خلال دفع التعويض للمشتري، ويعتبر ضمان الاستحقاق، ضمانا احتياطيا بالنسبة لضمان التعرض إلا إذا لم يكن الالتجاء إلى هذا الأخير، أي بمجرد نجاح الغير في تعرضه والحكم له بما ادعاه من حق على المبيع.
ب) شروط الالتزام بضمان تعرض الغير:لا يكون البائع ضامنا في هذه الحالة إلا إذا توفرت الشروط الآتية:

1) أن يكون التعرض قانونيا: أي أن يستند المتعرض إلى حق قانوني يدعيه أما تعرض الغير تعرضا ماديا للمشتري فلا يضمنه البائع(1) أي إذا كان الغير لا يدعي بحق على المبيع ، فان البائع لا يسال ولا يكون للمشتري إلا دفع التعرض بالطرق التي رسمها القانون في هذا الصدد، كأن يرفع دعاوى منع التعرض واسترداد الحيازة هذا فضلا عن حقه في مطالبة الغير بالتعويضات عما يحدث له من أضرار نتيجة هذا التعرض، وذلك استنادا إلى القواعد العامة (2).

2) أن يكون الحق المدعى عليه ثابتا له وقت البيع أو آل إليه بعد البيع لكن بفعل البائع: لا يخول التعرض للمشتري الحق في الضمان إلا إذا كان المتعرض يستند إلى حق له، سابق على البيع ويترتب على هذا انه إذا كان سبب التعرض لاحق على البيع فلا يسال عنه البائع ما لم يكن راجعا إلى فعله بعد البيع.

3) أن يقع التعرض فعلا: فحق الضمان المقرر للمشتري لا ينشأ إلا من وقت منازعة الغير فعلا في الانتفاع بالمبيع وحيازته حيازة هادئة ولا يكفي أن يتضح للمشتري أن المبيع مملوك للغير(3)، بل يلزم تعرض الغير فعلا للمشتري في الانتفاع بالمبيع وحيازته الهادئة. أما إذا كان التعرض محتمل الوقوع فلا يمكن مطالبة البائع بالضمان، فلا يعد التعرض حالا بمجرد وجود رهن على العقار المباع ذلك لأنه يمكن أن يستعمل الدائن المرتهن حقه في التنفيذ على العقار ومن جهة أخرى قد يقوم البائع بشطب الرهن عند وفائه بالدين الذي عليه ففي هذه الحالة الغير يكون في موقف سلبي، كذلك لا يتحقق التعرض فعلا إذا تبين للمشتري أن المبيع مملوك لغير البائع ولم يقع تعرض من الغير ويكون المشتري في هذه الحالة إذا ما علم بخطر استحقاق المبيع أن يمتنع عن دفع الثمن، أو يطالب بفسخ العقد أو إبطاله وفقا لأحكام بيع ملك الغير(4).
ويكون التعرض برفع الدعوى التي تختلف باختلاف الحق الذي يدعيه الغير، فقد تكون دعوى استحقاق كلي يطالب فيها بكل المبيع أو دعوى استحقاق جزئي يطالب بملكية جزء من المبيع فقط أو دعوى رهن يطالب فيها بدين مضمون بالرهن.
-----------------
(1) - خليل احمد حسن قدادة – مرجع سابق، ص 135.
(2) - حسن فرج - مرجع سابق،ص 127.
(3)- للمشتري الحق في طلب إبطال البيع في حالة بيع ملك الغير، عملا بنص المادة 397 قانون مدني جزائري(قرار مؤرخ 17/02/1988 ملف رقم 51734، المجلة القضائية لسنة 1991 العدد الثاني، ص 11).
(4) - عبد الرزاق السنهوري - مرجع سابق، ص 642.

4) إن كان الحق مستندا إلى حق ارتفاق: فيشترط أن يكون الارتفاق غير ظاهر وان كان مستندا إلى تكليف أيا كان فيشترط ألا يكون البائع قد اعلم به المشتري، فإذا كان الارتفاق ظاهر فانه دليل على انصراف إرادتهما إلى اشتراط عدم الضمان(1). ولكن مجرد تسجيل الارتفاق لا يكفي لإعفاء البائع من ضمان الارتفاق غير الظاهر إذا لم يكن قد أفصح عنه للمشتري، كذلك نجد أن المادة 445 ف2 مدني مصري والتي تقابلها المادة 377 فقرة2 مدني جزائري تنص ( يفترض في حق الارتفاق أن البائع قد اشترط عدم الضمان إذا كان الارتفاق ظاهرا أو كان البائع قد اعلم به المشتري).فإذا توفرت هذه الشروط يكون البائع ملزما بضمان عدم تعرض الغير ولو كان البيع من البيوع القضائية أو من البيوع الإدارية وتم بطريق المزاد، ولا يمنعه من الضمان إذا كان البيع قد تم جبرا عليه نتيجة لقيام دائنيه بالتنفيذ على العين وبيعها بالمزاد، وللراسي عليه المزاد أن يرجع على الدائن بطلب رد ما قبضه على أساس دعوى الإثراء بلا سبب وإذا كان الدائن يعلم بان المال غير مملوك للمدين فيكون الرجوع بدعوى المسؤولية التقصيرية وذلك بعكس ضمان العيوب الخفية على انه لا ضمان للعيب في البيوع القضائية ولا في البيوع الإدارية إذا كانت بالمزاد.وفي حالة مااذا تعاقبت البيوع فان للمشتري الأخير أن يرجع على البائع له. كما يجوز له أن يرجع على البائع الأصلي مباشرة على أساس انتقال دعوى الضمان من المشتري الأول إلى المشتري الثاني بوصفها من ملحقات البيع، وهذه الحالة ليست من حالات الدعوى المباشرة، لان هذه الأخيرة لا تكون إلا بنص، فهي بمثابة حق امتياز، ولان دعوى الضمان قائمة ولو انقضت بالوفاء علاقة الالتزام بين البائع الأصلي والمشتري الأول بعكس الدعوى المباشرة التي يرفعها الدائن على مدين مدينه إذ يشترط أن يكون رافعها دائنا لدائن المدعى عليه ويترتب عن كون دعوى الضمان من ملحقات المبيع انه ليس للمشتري الأول بعد أن باع العين أن يرجع بدعوى الضمان على البائع إذ أن هذه الدعوى قد خرجت من يده وانتقلت إلى خلفه.
الفرع الثالث: الأحكام القانونية الخاصة بضمان تعرض الغير
وأجد هذه الأحكام في المواد: من 372 إلى 378 من القانون المدني، إضافة إلى القواعد العامة في نظرية الالتزام.فيكون البائع هو الملزم بالضمان ولا يتعدى هذا الالتزام ورثته أو خلفه العام أو دائنوه، أما كفيل البائع فيكون ملزما بالضمان حتى ولو ظهر فيما بعد أنه المالك الحقيقي للمبيع فانه لا يمكنه استرداد هذه العين لان من وجب عليه الضمان لا يجوز له الاسترداد. أما المشتري فهو الدائن في الالتزام بضمان تعرض الغير وينتقل هذا الحق إلى الخلف العام والخاص ودائن المشتري وبالنسبة لهذا الأخير، فإذا باع شخص عينا غير مملوكة له ثم استحقت للمشتري فان دائن هذا الأخير يستطيع أن يرفع باسم المشتري دعوى على البائع بالضمان ويستوفي حقه من التعويض الذي يلزم به البائع للمشتري ولكن يزاحمه في هذه الحالة سائر دائني المشتري حسب قواعد الدعوى الغير مباشرة التي تحكمها نص المادتين 189،190 من القانون المدني الجزائري.
-----------------
(1)- وقد نصت على ذلك المادة 445 ف2 من القانون المدني المصري بقولها ( يفترض في الارتفاق أن البائع قد اشترط عدم الضمان إذا كان هذا الحق ظاهرا أو كان البائع قد أبان عنه للمشتري) حيث أن هذه الفقرة في المادة 384 من القانون المدني الجزائري لا توجد.