الرئيسية
أحدث الصور
من طرف باسم الله الرحمـــــــــــن الرحيــــــــــــــــــم
احكام الحجر بقانون الاسرة الجزائري
الحجز // هو تصرف قانوني يبرم على كل شخص بلغ سن رشد به احد العوارض التالية مجنون ، معتوه، سفيه او ظهرت هده العوارض بعد بلوغه سن الرشد ، بمعنى ان كل شخص بلع سن الرشد (( سن الرشد حسب القانون الجزائري هو بلوع الشخص سن 19 سنة المادة 40 من القانون المدني )) و به احد العوارض المدكورة يحجر عليه او كل شخص ظهرت به هده العوارض بعد بلوغه هدا السن المادة 101 قانون الاسرة.
1- و يكون الحجر بناءا على طلب احد الاقارب او من له مصلحة او من النيابة العامة ، بمعنى ان كل شخص له صفة القرابة او مصلحة مع الشخص الدي به احد العوارض المدكورة اعلاه يمكنه ان يتقدم للمحكمة بطلب الحجر عليه المادة 102 من قانون الاسرة .
2- ويكون بحكم قضائي و على القاضي الاستعانة باهل الخبرة لاثبات اسباب الحجر ، بمعنى الحجر لا يتم الا بحكم صادر عن هيئة قضائية و القاضي لا يمكنه ان يصدر حكم بالحجر الا بعد اتخاد راي خبير مختص انه فعلا هدا الشخص غير قادر على القيام بتصرفاته لوحده و انما يحتاج لمساعدة للقيام بدلك المادة 103 من قانون الاسرة.
3ـ و بعد اعلان الحجر على المحجورعليه بحكم قضائي ادا لم يكن له ولي او وصي يعين له القاضي مقدما يتولى القيام، بمعنى انه على القاضي الدي يصدر حكم بالحجر ان يعين و لي او وصي للمحجور عليه و ادا لك يكن للمحجور عليه ولي او وصي يعين له القاضي مقدم أي شخص يتولة القيام بشؤونه المادة 104 من قانون الاسرة .
4ـ و المحجور عليه تحتطائلة بطلان الاجراءات الحجر يجب على القاضي ان يعين له مساعد يتولى الدفاع عنه ، بمعنى على القاضي قبل النطق بحكم الحجر و عند اول جلسة محدد للنظر في قضية الحجر ان يعين له محامي في اطار المساعدة القضائية يتولى الدفاع عنه هل فعلا يخضع هدا الشخص لاحكام الحجر ام لا المادة 105 من قانون الاسرة.
5ـ وتعتبر الاحكام الصادر بالحجر قابلة للطعن بكل طرق الطعن بمعنى ان حكم المحكمة القاضي بالحجر قابل لكل طرق الطعن العادية او غير العادية و يتم الطعن في حكم بالحجر عن طريق كل من له مصلحة في الحجر المادة 106 من قانون الاسرة.
6ـ تصرفات المحجور عليه بعد الحكم هي باطلة و قبل الحكم ادا كانت اسباب الحجر ظاهرة وقت ابرام التصرف فهي باطلة ، بمعنى جميع تصرفات المحجور عليه من بيع او غيرها تعتبر باطلة ادا وقعت بعد صدور حكم الحجر اما ادا وقعت قبل صدور الحكم و كانت اسابا الحجر ظاهرة تعتبر هده التصرفات باطلة كدلك المادة 107 من قانون الاسرة.
7ـ في حالة زوال الحجر و بناءا على طلب المحجور عليه يمكن رفع الحجر ، بمعنى ادا زالت عوارض الحجر بالشفاء مثلا يحق للمحجور عليه رفع الحجر بنفس اجراءات توقيع الحجر عليه أي ان رفع الحجر يكون بحكم قضائي كدلك المادة 108 من قانون الاسرة.
الا جراءات العملية لتوقيع الحجر امام المحكمة //
1ــ يقوم احد افراد عائلة المحجور عليه او من له مصلحة بتسجيل دعوى الحجر امام قسم الاحوال الشخصية للمحكمة مقر اقامة المحجورعليه
ـ 2ـ يقوم كاتب المحكمة بتسجيل الدعوى و يضع لها رقم وتحدد لها حلسة
ـ 3ـ بالجلسة المحدد يقومرئيس قسم الاحوال الشخصية بصفة تلقائية بتعين للمحجور عليه
محامي في اطار المساعدة القضائية يتولى مهمة الدفاع عن مصالحه
ـ 4ـ الطلب العادي للمحامي في هده الحالة حتى و لو كانت عوارض الحجر و اضحة يطلب
الاستعانة باهل الخبرة و القاضي في هده الحالة يعين خبير طبي تسند له مهمة فحص المحجور
عليه و تحديد نوعية اسباب الحج
ـ 5ـالخبير و بعد الانتهاء من الخبرة المسندة اليه يقوم بايداع الخبرة لدى كتابة الضبط المحكمة
التي عينته في القضية
ـ 6ـ بعد ايداع الخبرة من طرف الخبير يقوم من قام بتسجيل دعوى الحجر بسحب الخبرة بعد ايداع
مصاريف الخبرة لدى كتابة ضبط المحكمة و يقوم بالاجراءات التالية .
ـــ 7ــ يقوم باعادة السير في الدعوى أي ارجاع الدعوى للمحكمة و يطلب المصادقة على الخبرة و
تعينه كولي على المحجور عليه يتولى هو القيام بشؤونه .
ـ 8ـ المحامي في اعادة السير و بعد اطلاعه على الخبرة ادا راى ان اسباب الحجر واضحة يوافق
عليها و ادا راى العكس لا يوافق عليها و في غالب الاحيان يتم الموافقة عليها لظهور اسباب
الحجر و حاجة المحجور عليه من يتولى القيام بشؤونه .
ـ 9ـ في حالـــة الموافقة يصدر القاضي حكمه بالحجر مع تعين و لي او وصي او مقدم
للمحجور عليه.
ـ 10ـ يتحصل الدي عين ولي او وصي او مقدم على المحجور عليه حكم قضائي و يصبح من دلك
الوقت الشخص الدي يقوم بجميع اعمال و تصرفات المحجور عليه
الشفعة في القانون --مادة 935-
الشفعة رخصه تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى فى الأحوال و الشروط المنصوص
الشفعة رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشترى فى حالة بيع العقار المتصل به ملكه فى الاحوال والشروط المنصوص عليها قانونا .
وهى تأسس على وقاية الشفيع من ضرر محتمل من شريك أو جار فهى إذن متصلة بشخص الشفيع وهو حر فى أن يأخذ أو لا يأخذ بها فهذا متروك لمحض تقديره .
-لذلك لاتجوز لدائنى الشفيع لأنها رخصة وليست حقا (لا عينيا ولا شخصيا) وهى متصلة بشخص الشفيع.
-ولا تجوز فيها الإحالة . فلأن الشفعة متصلة بشخص الشفيع فلا يجوز أن يحياها إلى غيره .
-ولكن وبالرغم من أن الشفعة رخصة فإنها تورث وذلك لأنها من الأموال وذلك حسب ما أستقرت عليه احكام محكمتنا العليا مخالفة فى ذلك رأى فقهاء الحنفية
من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حق الشفعة من الحقوق التى يجرى فيها التوارث , وهو حق غير قابل للتجزئة , يثبت لكل وارث إذا انفرد به , ولهم جميعا إذا أجتكروا عليه .
-والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض .
-قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى-وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة ولما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الثالث باع للطاعنة قطعة أرض مساحتها…وأن المطعون عليهما الأول والثانى أعلنا رغبتهما فى أخذ كل المساحة المبيعة بالشفعة وأقاما الدعوى بطلب أحقيتهما فى أخذ المبيع جميعه بالشفعة بعد أن أودعا سويا الثمن , فإنه لا يكون ثمة تبعيض للصفقة على المشترية الطاعنة أو تجزئة للشفعة.
(--والتصرف الذى يجيز الشفعة هو البيــــــــــــع فقط بصريخ نص المادة ولا تجوز فى غيره من التصرفات
- – الشفعة :شروط الأخذ بالشفعة
---مادة 936 – يثبت الحق فى الشفعة :
( أ ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة .
( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى .
(ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها.
(د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة .
(هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية :
1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى .
2- إذا كان للأرض المبيعة حق أرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة . - إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل .
مالك الرقبة إذا بيع حق الإنتفاع
يثبت الحق فى الشفعة لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الإنتفاع الملابس لها أو بعضها أى إذا كان جزء من الرقبة عليه حق إنتفاع فيثبت حق الشفعة إذا بيع كل حق الإنتفاع الذى على هذا الجزء .
وتثبت الشفعة لمالك الرقبة ولو كان حق الإنتفاع لعدة شركاء وتكون لكل حصة كل شريك ولو كن المشترى أحد الشركاء
وتثبت الشفعة لمالك الرقبة فى حق الإستعمال وحق السكنى متى كانت لا تعارض مع هذين الحقين
- مفاد النص فى المادة 985/1 من القانون المدنى أن حق الإنتفاع يمكن كسبه بالشفغة فى حالة بيعه إستقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة .
الشريك فى الشيوع
يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شىء من العقار الشائع إلى أجنبى
ويكون ذلك عندما يتعدد الملاك دون تحديد أو إفراز لنصيب كل منهم فإذا بيع شىء من العقار إلى أجنبى أمكنهم أخذه بالشفعة وترتبط الشفعة فى هذه الحالة بحالة الشيوع أما إذا انتهت حالة الشيوع بالقسمة مثلا فلا يجوز طلب الشفعة ولو لم تسجل هذه القسمة .
صاحب حق الإنتفاع
يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الإنتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها
وإذا كان الإنتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الإستعمال والسكنى
مالك الرقبة فى الحكر والمستحكر
الحكر هو كالإنتفاع ولكنه لا يرد إلا على عقار وتثبت الشفعة لمالك الرقبة إذا باع الستحكر وتثبت للمستحكر إذا باع مالك الرقبة
الجار المالك
يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك بشروط هى:-
-أن يكون ملكه ملاصقا للعقار المبيع ويتحقق التلاصق بأى مسافة من العقار دون وجود فاصل كطريق أو مصرف عام و غير ملوك لأحدهما
-وأن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به سواءأً مفرزأً أو مشاعاً – تامة أو رقبة
وتثبت الشفعة للجار المالك فى الأحوال الآتية :-
1-إذا كان العقار من المبانى أو الأرض المعدة للبناء يكفى التلاصق من جهة وحيدة
2- وفى الأراضى الزراعية فتثبت فى حالتين
أ- أن يكون للشفيع حق إرتفاق على الأرض المبيعة أو للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الشفيع
ب- أن يكون التلاصق من حدين – وتساوى نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل وقت البيع
-- والتحايل لإبطال الشفعة مناقض للغرض المقصود منها فكل تحايل لإبطال الشفعة لايصح للمحاكم أن تقره .
--الشروط الواجب توافرها فى الشفيع :-
أن أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع به وقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة
المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباًعلى ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه .
أن يكون غير ممنوع من شراء العقار الذى يشفع فيه
كالممنوعين بنص قانونى مثل السامسرة والخبراء فى العقارات المعهود لهم بيعها والقضاة والمحامين أيضاً فى الحقوق المتنازع عليها إذا كان النزاع يدخل فى إختصاص المحكمة التى يعملون فى دائرتها
ألا يكون الشفيع وقفاً
إذا كان المشفوع به وقفاً فلا يجوز للوقف بصفته شخص إعتبارى أن يشفع لأن العقار الموقوف غير مملوك لأحد وكذلك طبقاً لنص المادة 939م "ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة"
--المادة 937 (1) اذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه فى المادة السابقة . (2) واذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة فأستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه. (3) فأذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى كانت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة فأنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة ادنى ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة اعلى .
يقوم التزاحم إذا توافر الحق فى الشفعة لأكثر من شخص ويقع على صور ثلاث :-
1-إذا كان الشفعاء من طبقات مختلفة يكون الحق فى الشفعة لصاحب الطبقة الأعلى حسب الترتيب الوارد بالمادة 936م أعلاه
2-إذا كان الشفعاء من طبقة واحدة يكون إستحقاق كل منهم للشفعة على قدر نصيبه .
3-إذا كان المشترى أحد الشفعاء فإنه يفضل على من هم من أدنى منه أو من هم من طبقته . ويتقدم عليه من هم أعلى منه طبقة
---الشروط الواجب توافرها فى المشترى والموانع :-
المادة 938 -اذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل ان تعلن ايه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة 942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها .
المادة 939 -1- لايجوز الأخذ بالشفعة : (أ) اذا حصل البيع بالمزاد العلنى وفقا لأجراءات رسمها القانون . (ب) اذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين ألأصهار لغاية الدرجة الثانية . (ج) اذا كان العقد قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة . (2) ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة .
---الشروط الواجب توافرها فى المال المشفوع فيه:-
1-أن يكون عقاراً لا تكون الشفعة إلا فى العقار
2- أن تطلب فى المبيع كله ( عدم جواز تجزئة العقد أو الصفقة.
لمقدمة
المبحث الاول : ماهية الشفعة
المطلب الاول :تعريف الشفعة
المطلب الثاني :تصنيف حق الشفعة
المبحث الثاني :الحالة التي يؤخد فيها بالشفعة
المطلب الاول :شروط الشفعة
المطلب الثاني :الذين لهم حق الشفعة
المطلب الثالت :ما تثبت فيه الشفعة
المبحث الثالت :علاقة الشفيع و المشتري وحقوق المشتري
المطلب الاول :علاقة الشفيع بالمشتري
المطلب الثاني :حق المشتري في اترداد الثمن من الشفيع
الخــاتمة
المقدمة
مـن المعلوم أن الشفعه هي حق الشريك في شراء نصيب شريكه فيما هو قابل للقسمة ، حتى لا يلحق الشريك ضرر . و إن كان هناك شركاء كثيرون اشتركوا جميعا في هذا الحق ، فلا يجوز البيع لأحدهم دون الباقين ,والشفعة جائزة ، فقد ورد عن جابر -رضي الله عنه- قال: قضي النبي – ص- ( بالشفعة في كل شركة تقسم: ربعة (منزل)، أو حائط (بستان) ، لا يحل له (للشريك) أن يبيع (نصيبه) حتى يؤذن (يعلم) شريكه ، فإن شاء أخذ ، وان شاء ترك ، فإن باع و لم يؤذنه فهو أحق به [مسلم].ونفهم منه أن استئذان الشريك قبل البيع واجب، وقيل مستحب وقيل إن عدم إعلامه مكروه، بل إن للحاكم الحق في القضاء بالشفعة من الشركاء للشفيع إذا لجأ إليه.وهذا ما يتطابق تقريبا إلى ما دهب اليه المشرع الوطني
لدي من المهم و الضروري معرفة الالية و الشروط اللزمة لهذ الحق (الشفعة).
المبحث الاول : ماهية الشفعة
المطلب الاول :تعريف الشفعة
الشفعة رخصة يجيزها القانون في بيع العقار الحلول محل المشتري,في الاحوال وبالشروط المنصوص عليها في القانون ,والحق في الشفعة لاينتقل بالحوالة ولا بالميرات وحق الشفعة لايتجزأ.
*ويخلص من هذا التعريف أن الشفعة ,هي سبب من اسباب كسب الملكية , رخصة إدا استعملها الشفيع تملك عقارا باعه صاحبه لغيره , وحل الشفيع محل المشتري في هذا البيع , بشروط .فهي إدن لا تكون الا في بيع عقار ويسمى العقار المشفوع فيه.فالشفعة تفترض أن هناك شفيعا و هو الذي يأخد بالشفعة , ومشفوعا منه وهو المشتري الذي يحل محل الشفيع,وبائع لهذا المشتري وهو الذي حل الشفيع بإزائه مشتريا محل المشتري الاصلي , وعقارا مشفوعا به وهو العقار المملوك للشفيع و قد شفع به , وعقارا مشفوعا فيه وهو العقار الذي باعه صاحبه للمشتري الاصلي وشفع الشفيع فيه.
المطلب الثاني :تصنيف حق الشفعة
قام جدل مشهور في تكيف الشفعة , هل هي حق عيني او حق شخصي .
والذين قالوا بأن الشفعة حق عيني إنما قصدوا أن يرتبوا على ذلك نتائج من أهمها أن تكون دعوى الشفعة من إختصاص المحكمة الكائنة في ذائرة العقار المشفوع فيه . ولم يكونوا في حاجة الى هذا القول للوصول الى هذه النتجة , إذ يكفي أن يقولوا أن الشفعة تكسب ملكية العقار المشفوع فيه , فهوى عندما يقوم بدعوى الشفعة يطالب عيني عقار , فيثبت لمحكمة العقار الاختصاص بنظر الدعوى .
والذين قالوا بأن الشفعة حق شخصي قصدوا إلى معنى هو صحيح في ذاته , ولكنه بعيد كل البعد عن معنى الحق الشخصي المقابل للحق العيني , إد أرادو أن يقولوا إن الشفعة خق لصيق بشخص الشفيع فلا يورث عنه ولا تجوز حوالته ولا يجوز لذائنوا الشفيع أن يستعملوه بإسمه . ولم يكونوا هم أيضا في حاجة إلى معارضة صفة العينية بصفة الشخصية فمعنى الشخصية الذين قصدوا إليه لا يتعارض مع معنى العينية .
و الصحيح أن الشفعة ليست حق عيني ولا حق شخصي , بل هي ليست حق أصلا . إنما الشفعة سبب لكسب الحق , فالشفيع يكسب بالشفعة ملكية عقارية أو حقا عينيا على هذا العقار كحق انتفاع أو حق رقبة . والفرق واضح بين الحق نفسه وبين سبب من أسباب كسبه . فالملكية مثلا حق عيني , وتكتسب بالاستلاء والميراث والوصية والالتصاق والعقد والحيازة والشفعة . ولم يسأل أحد هل الاستلاء والميراث والوصية والالتصاق والعقد والحيازة حق عيني او حق شخصي ,فلماذا يسئالون عن الشفعة حق عيني أو حق شخصي,
والشفعة بإعتبارها سببا لكسب الحقوق العينية هي كما قدمنا واقعة مركبة اقترن فيها الشيوع أو الجوار أو الصلة المادية الاخري القائمة بين العقار المشفوع فيه و العقار المشفع به والواقع المادية بيع العقار المشفوع فيه وهذا بالنسبة إلى الشفيع والواقعة المادية الاخرى بإعلان الشفيع إرادته في الاخد بالشفعة وهذا تصرف قانوني صادر من جانب واجد فهذه الوقائع المتسلسلة المركبة الغلبة فيها للواقعة المادية لا لتصرف القانوني ,ومن ثما يمكن إدخال الشفعة في نطاق الواقعة المادية.
المبحث الثاني :الحالة التي يؤخد فيها بالشفعة
المطلب الاول :شروط الشفعة
يمكن تلخيص هذه الشروط في امرين اثنين 1 بيع العقار , 2 وجود الشفيع
• بيع العقار
نعرض هنا مسألتان(1) بيع العقار الاصل بجوار الاخد بالشفعة ,(2) ومع ذلك هناك بيوع لا يجوز فيها الشفعة
1 إذا بيع العقار انفتح باب الشفعة . و الاصل جواز الاخذ بالشفعة ,اذا وجذ شفيع وتوفرت سائر الشروط ,والمفروض وجود عقار قد ورد عليه عقد بيع .
فالشفعة لا تكون الا في عقار , اما المنقولات فيرد عليها حق الاسترداد دون حق الشفعة .
2 * لا شفعة:
( أ ) ـ إذا تم البيع بالمزاد العلني وفقاً لإجراءات رسمها لقانون.
(ب) ـ إذا وقع البيع بين الأصول والفروع ، أو بين الزوجين أو بين الأقارب للدرجة الثانية.
(ج) ـ إذا أظهر الشفيع إرادته صراحة أو ضمناً ، وقت البيع أو قبله ، في أنه لا يرغب في الشراء بالشروط التي تم بها البيع.
* ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة.
- إذا اشترى شخص ما تجوز الشفعة فيه ، ثم باعه قبل أن يعلن الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة أو قبل أن يصبح إعلان الرغبة حجة على الغير ، فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشتري الثاني وبالشروط التي اشترى بها
- ليس للشفيع أن يأخذ بعض المبيع إلا إذا تعدد المشترون فله أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي.
ـ لأي من البائع والمشتري أو يوجه للشفيع إنذاراً رسمياً يعلمه فيه بالبيع.
ـ ويجب أن يشتمل الإنذار على البيانات الآتية وإلا كان باطلاً:
( أ ) ـ اسم كل من البائع والمشتري ولقبه وموطنه.
(ب) ـ بيان المبيع بياناً كافياً.
(ج) ـ بيان الثمن وشروط البيع.
• وجود الشفيع
يقصد بوجود الشفيع وجود شخص توجد علاقة بينه وبين البائع تربطهما بهذا العقار المشفوع فيه , ويكون للشفيع عقارا يسمى العقار المملوك للشفعة بجوار العقار المشفوع فيه.
المطلب الثاني :الذين لهم حق الشفعة
من المقرر القانوني انه يكتسب حق الانتفاع بالتعاقد و الشفعة و بالتقادم أو بمقتضى القانون
ومن المقررات أيضا انه يثبت حق الشفعة
1- لمالك الرقبة اذابيع الكل أو البعض من حق الانتفاع المناسب للرقبة
2- للشريك في الشيوع إدابيع جزاء من العقار المشاع للاجني
3- لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت الرقبة كلها أو بعضها
* ألا تكون الشفعة في منقول كالثياب والحيوان، وإنما تكون في المشاع من أرض ودور، لأن في المشاع يتصور الضرر.
هل يحق للمستأجر التمسك بحق الشفعة
و لما ثبت – في قضية الحال – بأن قضاة المجلس قرارن بأن صفة الطاعنين كمستأجرين للأمكنة لا تسمح لهم التمسك بأي حق من حقوق الشفعة و لا يمكن إعتبارهم كمنتفعين حسب مفهوم المادة 844 ق م ج ,فإنهم سبب و قرارهم تسبيبا كافيا , و بالتالي فإن النعي على قرار المطعون فيه بإنعدام الاسباب في غير محله .
قرار رقم 150100 مؤرخ في 19/11/1997 , ق م ,عدد 02 , ص 55.
حيث انه الشفعة
المطلب الثالت :ما تثبت فيه الشفعة
ومن أجل توضيح الحالة التي تثبت فيها الشفعة يمكن أخذ مجموعة من المسائل .
م -: لا يثبت حق الشفعة إلا مع الإشتراك في العين، كما لا يثبت إلا مع كون الشركاء اثنين؛ فلا شفعة للجار - لمجرد أنه جار - فيما يبيعه جاره من دار أو عقار لا يشتركان فيهما، وكذا لا شفعة في العين المشتركة بين أكثر من اثنين حتى لو باع سائر الأطراف عدا واحد؛ نعم يستثنى من ذلك ما لو عرض على الشريكين عارض قهري أو اختياري جعلهما ثلاثة أو أكثر بعد أن كانا اثنين في الأصل، أو كانت العين المشتركة طريقاً داخلية خاصة، حيث لا يمنع كون الشركاء فيها أكثر من اثنين من ثبوت الشفعة لسائر الشركاء إذا نقل أحدهم حصته عن ملكه بعوض، فالموارد المستثناة - إذاً - ثلاثة:
الأول: ما إذا تعدد الشركاء بعارض قهري، كأن مات الشفيع قبل أن يأخذ بالشفعة، فإن الحق ينتقل إلى ورثته ولو تعددوا، لكن لا بد من اتفاقهم على الأخذ بالشفعة ليصح منهم ذلك، وإلا لم تثبت لبعضهم دون البعض الآخر.
الثاني: ما إذا تعدد الشركاء بعارض إختياري، كأن باع أحد الشريكين بعض حصته، فإن صيرورة الشركاء بذلك ثلاثة - أو أكثر - لا يمنع الشريك الآخر من الأخذ بالشفعة.
الثالث: ما إذا كان الشيء المشترك طريقاً داخلية، فإذا اشترك أصحاب الدور أو العقارات - الذين يتجاوز عددهم الإثنين، والذين يختص كل واحد منهم بداره أو عقاره - في طريق داخلية خاصة بهم، وباع أحدُهم داره مع حصته من الطريق المشتركة، ثبت لشركائه في الطريق حق الشفعة في الحصة المباعة من الطريق رغم تجاوز عدد الشركاء الإثنين، بل إن لهم الشفعة في ما لا يشتركون فيه، وهي الدار نفسها أيضاً، كما سيأتي بيانه فيما بعد.
م -: لا تثبت الشفعة إلا في الأعيان التي يملكها الشركاء ملكاً طِلْقاً، فلو كان بعض العين ملكاً طلقاً وبعضها الآخر وَقْفاً، لم تثبت الشفعة للموقوف عليهم إذا باع مالك الطلق حصته، فيما يثبت لمالك الطلق الشفعة إذا باع الموقوف عليه حصته في موارد جواز بيعها.
م -: كما تثبت الشفعة في الأعيان غير المنقولة إذا قبلت القسمة، فإنها - أيضاً - تثبت في ما لا يقبل القسمة من غير المنقول، كالأنهار الضيقة والطرق والآبار ونحوها، بل وكذا تثبت في المنقول أيضاً، كالآلات والثياب والحيوان، وإن كان الأحوط استحباباً فيما لا يقبل القسمة من غير المنقول - وكذا في سائر المنقولات - التراضي بين الشفيع والمشتري، فلا يأخذ الشفيع بالشفعة إلا برضا المشتري، كما وأنَّ على المشتري أن يستجيب للشفيع إذا أخذ بالشفعة.
م -: إذا كان الإشتراك في عين تابعة لعين أخرى لا اشتراك فيها، كالطريق والبئر والساقية ونحوها مما هو من توابع الدار أو العقار، لم تثبت الشفعة في المتبوع إذا باعه المالك مع حصته من التابع، إلا في الطريق، فإنه إذا باع بعضُ أصحاب الدور أو الأراضي المشتركون في طريق واحدة دارَهُ أو عقاره مع حصته من الطريق ثبتت الشفعة لشريكه في الطريق في تمام المبيع، وهو نفس الدار فضلاً عن حصته من الطريق؛ هذا إذا باعهما معاً، أما إذا باع أحدهما دون الآخر لم تثبت له الشفعة إلا في العين المشتركة، وهي الطريق، سواءً باعها قبل الدار أو بعدها، وسواءً باعها لنفس المشتري أو لغيره.
أما غير الطريق من توابع الأملاك المفرزة، كالبئر أو الساقية أو نحوهما من توابع الدور والبساتين، فإنه لا يجري عليها الحكم المذكور للطريق، فلو باع أحد الشريكين - مع الدار أو البستان - حصته في بئر أو ساقية لم يكن لشريكه شفعة إلا في نفس حصته من البئر، دون الدار أو البستان التي باعها معها.
م -: لا يلحق بما ذكرنا في المسألة السابقة ما لو كان اثنان مشتركيْن في عين قد تقاسما جزءاً منها وبقي الجزء الآخر مشاعاً بينهما، فإنه إذا باع أحدهما الجزء المقسوم من العين مع حصته من الجزء المشاع منها لم يكن لشريكه شفعة إلا في الجزء المشاع دون المقسوم، فيُرى ما يساويه من الثمن ويدفعه للمشتري إذا أخذ منه بالشفعة.
م -: لا إشكال في ثبوت الشفعة في كل مورد يكون الثمن المدفوع من قبل المشتري مثلياً، إذ سوف يكون الشفيع - حينئذ - قادراً على دفع مثل الثمن للمشتري وأَخْذِ الحصة المباعة من العين؛ بل وكذا في كل مورد يكون الثمن فيه قيمياً على الأقوى، فيُكتفى - حينئذ - بدفع ما يساوي قيمة الثمن حين البيع، وإن كان الأحوط استحباباً تراضيهما على ذلك، فيستجيب المشتري للشفيع إذا طلب الشفعة ويدع الشفيع الأخذ بها مع عدم رضا
المبحث الثالت :علاقة الشفيع و المشتري وحقوق المشتري
المطلب الاول :علاقة الشفيع بالمشتري
يمكن القول في علاقة الشفع بالمشتري أنها مرتبطة الوقت الذي يعلن فيه الشفيع الاخد بالشفعة , و التصرفات التي تصدر من المشتري على العقار , ويمكن أن نميز هنا حالتين , التصرفات التي تصدر من المشتري قبل إعلان الشفيع الاخد بالشفعة , التصرفات التي تصدر من المشتري بعد إعلان الشفيع الاخد بالشفعة . لذي يجب أن نعرف من يتحمل تبعات هذا التصرف .
* إذا بنى المشتري في العقار المشفوع أو غرس فيه أسجار قبل إعلان الرغبة في الشفعة ,كان الشفيع ملزما تبعا لما يختاره المشتري أن يدفع له إما المبلغ الذي انفقه أو مقدار مازاد في العقار بسبب البناء أو الغرس .
* أما اذا حدث البناء أو الغرس بعد إعلان الرغبة في الشفعة ,كان للشفيع أن يطلب الإزالة , فاذا اختار أن يستبق البناء أو الغرس فلا يلتزم بدفع قيمة ادوات البناء وأجرة العامل أو نفقات الغراسة .
المطلب الثاني :حق المشتري في اترداد الثمن من الشفيع
المفروض هنا أن الثمن غير المؤجل , زأن المشتري قد دفع للبائع . فإدا أخذ الشفيع العقار المشفوع فيه بالشفعة قضاء , فأدع الثمن خزانة المحكمة , سحب المشتري الثمن من الخزانة , فاسترد على هذا النحوا الثمن الذي سبق أن دفعه للبائع .وبدالك يكون الشفيع قد وفى التزامهنحوى المشتري من رد الثمن اليه. وقد سبق بيان مايجب خصمه من المبلغ المودوع في خزانة المحكمة إذا اثبت الشفيع أن هذا المبلغ اكبر من الثمن الحقيقي ,فيحال الى التراضي على الشفعة ,يكون الشفيع ملتزم بدفع المتفق عليه للمشتري . وايا كان المبلغ الذي يلتزم الشفيع بدفعه ,كل الثمن او الباقي منه ,فانه يلتزم فورا للمشتري. ولا يلزم الشفيع بدفع الفوائد عن الثمن .
الخاتمة
مماسبق ذكره يمكن القول أن الشفعة سبب من أسباب كسب الملكية ,وقد أوجدت الشفعة من أجل رفع الضرر على الشريك ,ولقد حدد الشرع الشروط و الضروف والحالت التي يؤخد فيها بالشفعة , كما بين العلات التي تكون بين المشتري و الشفيع ,دون أن ينسى حفظ حق المشتري استرداد ما دفع.
» شركة التوصية بالاسهم -_-
» مكتبة دروس
» تحميل كتاب مصادر الإلتزام لـ علي علي سليمان !
» تحميل كتاب الوسيط في شرح القانون المدني لعبد الرزاق السنهوري
» تحميل كتاب القانون التجاري للدكتورة نادية فضيل
» تحميل كتاب القانون التجاري الجزائري للأستاذ عبد القادر البقيرات
» بحث حول المقاولة التجارية
» كتاب الدكتور سعيد بوشعير مدخل الى العلوم القانونية ادخل وحمله
» الدفاتر التجارية: