المصادر المختلف فيها

المصادر المختلف فيها

و تسمى ايضا بالمصادر التبعية وسندرسها كالاتي


1-الاستحسان :

لغة :هو عد الشيئ حسنا

اصطلاحا :هو العدول عن القياس الجلي الى قياس خفي هو اقوى منه
او استثناء مسالة جزئية من اصل كلي او قاعدة عامة لدليل يقتضي هذا العدول

امثلة عن الاستحسان :

1- اذا هلك المقبوض من الدين المشترك في يد احد الشركاء فالقياس ان يهلك على الجميع لكن الحكم استحسانا بان الهالك في يد القابض هلك في حقه فقط .
لانهما في القياس الظاهر: يتقاسمان المقبوض فكذلك يتحملان تبعة هلاكه اذا هلك وفي القياس الخفي: لانه لم يكن ملزما بمشاركة القابض بل له ان يترك المقبوض للقابض ويلاحق المدين بحصته

2-المثال الثاني : بيع المعدوم باطل باتفاق ، ولكن بيع السلم وهو بيع معدوم استثني من البطلان للحديث ( من اسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم الى اجل معلوم )
ومنه كذلك جواز عقد الاستصناع فهو استحسان اساسه الاستثناء من القاعدة الكلية


سند الاستحسان : عند المالكية انواع ثلاثة

3/1- استحسان سنده العرف :كمن حلف لا ياكل لحما فاكل سمكا لا يحنث لان السمك عرفا ليس لحما مع ان السمك لحما لغة وشرعا

3/2- استحسان سنده المصلحة : ومنه ان الاجير المشترك لا يضمن قياسا لكن عدل عن هذا وحكم بضمانه للمصلحة وهي المحافظة على اموال الناس

3/3-استحسان سنده رفع الحرج : ومنه يغتفر الغبن اليسير في المعاملات


وهده الانواع الثلاثة السابقة الذكر مذكورة كذلك عند الحنفية وزادوا عليه استحسانا سنده قياس خفي ترجح على قياس جلي و الاستحسان الذي سنده النص و التحقيق ان الحكم الثابت بهما ثابت في الاول بالقياس وفي الثاني بالنص .

4/4 حجيته : عمل به اكثر الفقهاء من الحنفية والمالكية والحنابلة واعتبروه دليلا شرعيا تثبت به الاحكام ودليلهم ان الشارع الحكيم قد عدل في بعض المواطن عن القياس او عن تعميم الحكم جلبا للمصلحة او دفعا للمفسدة فمثلا بعد تحريم الميتة في قوله تعالى (حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير ) ثم قال ( فمن اضطر غير باغ ولاعاد فلا اثم عليه )
وان الامام الشافعي انكر الاستحسان وقال من استحسن فقد شرع ويريد بذلك الاستحسان باتباع الهوى لهذا عمل به اصحابه بعد ان تبين لهم المقصود فهو خلاف لفظي .


الاستصلاح :
تعريفه

لغة : طب الصلاح او المصلحة
شرعا :هو بناء حكم في واقعة لا نص فيها ولا اجماع مراعاة لمصلحة مرسلة
تعريف المصلحة والمفسدة : المصلحة في الاصل هي جلب المنفعة او دفع المضرة وحقيقة المفسدة هي كل الم وعذاب جسميا كان او نفسيا او عقليا او روحيا والمصالح الاخروية مقدمة على المصالح الدنيوية قال تعالى (وللاخرة خير لك من الاولى )

دليل اعتبار المصلحة : ان هدف الشريعة ومقصدها تحقيق مصالح العباد في العاجل والاجل قال تعالى ( وما ارسلناك الا رحمة للعالمين ) ولا تكون الشريعة رحمة الا اذا تكفلت بمصالح المرسلين وقوله تعالى ( يريد الله بكم اليسر ولايريد بكم العسر ) فاليسر مصلحة وهو مطلوب والعسر مفسدة وهو منهي عنه
ومن السنة ( لا ضرر ولا ضرار)

تقسيم المصالح :
قسمها العلماء الى ثلاث

1- الضروريات : هي مصالح لا يمكن الاستغناء عنها واذا فقدت فسدت احوال الناس في الدنيا و الاخرة وهي خمسة حفظ الدين ، حفظ النفس ، حفظ النسل ، حفظ العقل ، حفظ المال
وقد شرع لها احكاما تحفظها من جانب الوجود ما يقيم اركانها ، وشرع احكاما اخرى من جانب العدم اي تمنع الخلل عنها ويمكن لكم اخواني التوسع اكثر من خلال اطلاعكم على مقاصد الشريعة الاسلامية

2- الحاجيات :وهي مصالح يحتاجها الناس ليعيشوا في يسر واذا فقدت اصابهم الضيق والحرج ومثال ذلك الرُخص كالتيمم .

3- التحسينيات : وهي ترجع الى محاسن العادات ومكارم الاخلاق قال صلى الله عليه وسلم (انما بعثت لاتم مكارم الاخلاق ) ومثال ذلك تشريع الطهارة للثوب والبدن عند الصلاة وستر العورة واخذ الزينة عند كل مسجد


مذاهب العلماء في الاحتجاج بالاستصلاح :

اتفق العلماء انه لا استصلاح ولا قياس ولا استحسان في العبادات اما الاحكام الاخرى فاختلفت اراء المذاهب
1-مذهب مالك واحمد ومن تابعوهما: حيث اخذوا بالاستصلاح وبنوا عليه الاحكام وذهب الطوفي وهومن علماء الحنابلة الى ان الاستصلاح هو الدليل الشرعي الاساسي في المعاملات ونحوها
2- مذهب الشافعي :انه لا يجوز استنباط الاحكام بالاستصلاح ومن استصلح فقد شرع كمن استحسن
3- المذهب الحنفي : المشهور في بعض الكتب انهم لا ياخذون بالاستصلاح ولا يعتبرونه دليلا شرعيا وقد استبعد بعض العلماء هذا لان الحنفية في مقدمة العلماء الذين يعللون النصوص ويجعلون علتها هي المصالح ولكنهم قالوا بالاستحسان وجعلوا من انواعه الاستحسان الدي سنده العرف و الضرورة والمصلحة

شروط المصلحة المرسلة :
-ان تكون مصلحة حقيقية لا وهمية فلا تخالف مقاصد الشريعة الضرورية والحاجية والتحسينية
- ان تكون مصلحة عامة وليست شخصية
-ان لا تعارض نصا ولا اجماعا

من امثلة الاستصلاح :
-جمع القران في وقت ابي بكر الصديق رضي الله عنه
-اتخاد الدواوين في وقت عمر بن الخطاب رضي الله عنه
- تجديد عثمان رضي الله عنه ادانا ثالثا لصلاة الجمعة لما كثر المسلمون
-اشتراط سن معينة لمباشرة عقد الزواج



سد الذرائع :
تعريفها

لغة : الوسيلة التي يتوصل بها الى الشيء
اصطلاحا :عرفها الشاطبي ( التوسل بما هو مصلحة الى مفسدة )
فاذا كانت الوسائل تؤدي الى الحرام او الفساد منعت وان كانت الوسائل تؤدي الى امر مطلوب فهي جائزة او واجبة لان الشرع اذا حرم شيئا حرم ما يفضي اليه

اقسامها :
1- الوسائل الموضوعة للافضاء للممنوع: مثل شرب الخمر المؤدي الى السكر
2-الوسائل الموضوعة للامور المباحة الا ان فاعلها قصد بها التوسل الى مفسدة : مثالها :من يعقد الزواج قاصدا به التحليل
3- الوسائل الموضوعة للامور المباحة والتي لم يقصد بها التوسل الى المفسدة لكنها مفضية اليها غالبا و مفسدتها ارجح من مصلحتها: مثالها سب الهة المشركين الذي يفضي الى سب الله
4- الوسائل الموضوعة للمباح وقد تفضي الى المفسدة و مصلحتها ارجح من مفسدتها : ومثاله النظر الى المخطوبة والمشهود عليها

حكمها :
هي وجه من وجوه رعاية مقصود الشارع في حفظ المصالح ودرء المفاسد وقال بها المالكية اكثر من غيرهم وقال به الحنابلة وبقية المداهب بدرجة اقل

ادلة حجيتها : ( ولا يضربن بارجلهن ليعلم ما يخفين من زينتهن )
ايضا سورة الانعام الاية 108
وحديث منع الهدية للعامل عامل الزكاة


امثلة عن سد الذرائع : التهادي بين الناس من اسباب المحبة لكن ان استعملت الهدية لامر غير مشروع فتمنع الهدية المشروعة في الاصل سد لدريعة الوقوع في حرمة الرشوة




العرف :

تعريفه: هو ما اعتاده الناس و ساروا عليه في امور حياتهم و معاملاتهم من فعل او ترك ويسمى ايضا بالعادة عند الكثير

انواعه :
-عرف قولي : كاطلاق كلمة الولد على الذكر والانثى

-عرف عملي :كتعارف الناس للبيع بالتعاطي دون استعمال الصيغة اللفظية في البيع

-عرف عام : ما يتعارف عليه الناس في جميع البلاد كتعارفهم دخول الحمامات من غير تعيين مدة البقاء ولا
مقدار الماء المستهلك

-عرف خاص : وهو ما يتعارفه اهل بلد ما او طائفة ما ، كتعارف التجار على اثبات الديون في دفاتر خاصة دون اشهاد او تعارف بعض البلاد على تقديم جزء من المهر وتاجيل الباقي الى اجل الوفاة او الطلاق .

-عرف صحيح : ما لا يخالف نصا شرعيا ولا قاعدة شرعية اسلامية

-عرف فاسد: ما يخالف احكام الشريعة وقواعدها ، كتعارف الناس على السباحة مختلطين رجالا ونساءا او شرب الخمر او القمار .

حجيته : والعرف الفاسد لا اعتبار له فهو اتباع للهوى ومخالف للشريعة فلا يحتج به
والعرف الصحيح :دليل شرعي ولا خلاف في اعتباره عند الفقهاء عند استنباط الاحكام وتطبيقها وعند تفسير نصوص عقود الناس واساسه رعاية مصالح الناس و رفع الحرج عنهم وقد اخذت به الشريعة فوافقت على بعض الاحكام كانت موجودة قبل الاسلام كفرض الدية على العاقلة وعقد الزواج
والاحكام المبنية على العرف والعادة تتغير بتغير الاعراف وعليه نجد بعض الاختلافات في المذهب الواحد بين الفقهاء سببها تغير العرف ، فيقولون انه اختلاف عصر و زمان لا اختلاف حجة وبرهان

دليله : قوله تعالى ( خذ العفو وامر بالعرف واعرض عن الجاهلين ).......... سورة الاعراف الاية 199


شروطه :
-ان يكون مطردا او غالبا في اكثر الحوادث
-ان يكون موجودا عند انشاء التصرف او قبله
- ان لا يخالف شرط احد المتعاقدين
-ان لا يخالف نصا شرعيا