الأعمال المصرفية و أعمال الصرف و الأوراق المالية ،السمسرة و الوكالة بالعمولة

المبحث
الثاني:


الأعمال المصرفية و أعمال الصرف و الأوراق المالية ،السمسرة و
الوكالة بالعمولة


نتناول في هذا
المبحث مطلبين: الأول نتناول فيه الأعمال المصرفية و أعمال الصرف و الأوراق
المالية


أما الثاني
فنتناول فيه السمسرة و الوكالة بالعمولة


المطلب الأول:الأعمال
المصرفية ،أعمال الصرف و الأوراق التجارية


كما هو واضح في
العنوان يضم هذا المطلب ثلاث فروع
نتناولها بالدراسة فيما يلي:


الفرع
الأول:العمليات
المصرفية


يقصد بالعمليات
المصرفية مجموع الأعمال التي تقوم بها المصارف أو البنوك و هذه العمليات كثيرة و
متنوعة منها ما يتعلق بإيداع النقود و منها ما يتعلق بالائتمان كالحساب الجاري(1)
بحيث تقوم هذه البنوك بتأجير الخزائن الحديدية و كذا تحصيل قيمة الأس مما يشكل
إضرار بمصلحة بعض الذي لا يمتهنون ذلك، أو أن ذلك هو صلب عملهم المدني ناد
التجارية و كل العمليات المتعلقة بالأسهم و السندات المالية التي تصدرها الشركات و
تعتمد البنوك اعتمادا كبيرا على عمليات الإيداع و بالأخص إيداع النقود بحيث تمثل
هذه الودائع الجانب الأكبر من قدرة البنك و المعيار الحساس للثقة التي يبعثها في
نفوس عملائه لذا أصبحت البنوك تشجع على الإيداع فأصبحت في الوقت الحاضر تفتح
حسابات التوفير إلى جانب عمليات أخرى منها وديعة الصكوك، بالإضافة إلى عمليات
الإيداع يعتمد كذلك البنك في العمليات ائتمانية ليس على رأس ماله فقط بل على مجموع
الودائع النقدية و كذا الأرصدة الداخلة في حساباته الجارية ، و تتنوع عملية
الائتمان و تتطور لتمتد من القرض البسيط إلى الاعتماد البسيط و الضمان في صوره
المختلفة.(2)


و تعد أعمال
المصارف عمليات تجارية بطبيعتها لو حصلت منفردة، غير أنه من الملاحظ أنه لا توجد
في الحياة العملية عمليات مصرفية منفردة و بالتالي تعتبر البنوك و المؤسسات
المالية أشخاص معنوية مهمتها الرئيسية القيام بعمليات مصرفية، كذلك يرى البعض
الآخر أنه لكي يتم تحديد الطابع التجاري للعمليات المصرفية يجب النظر إلى المؤسسة
البنكية. فالعمليات تعتبر تجارية بالنسبة لها أما بالنسبة للمتعامل معها فيختلف
الأمر، غير أن العمليات المصرفية تأخذ الطابع التجاري إذا كان هذا الأخير تاجرا و
تم العملية لأغراض تجارته أما إذا كان هذا الأخير غير تاجر فإن العملية لا تأخذ
الطابع التجاري.


ــــــــــــــــــــــــ


(1):أ.علي فتاك-المرجع السابق-ص86


(2):د.علي البارودي-د.محمد سيد
الفقي-المرجع السابق-ص67


الصفحة:17





غير أننا نخالف
هذا الرأي لأن تجارية العمل تحدد بغض النظر عن صفة القائم به، كذلك تكتسب جميع
الأعمال التي تقوم بها المصارف الطبيعة
التجارية إذا توافر فيها عنصر الوساطة في تداول الثروات و عنصر المضاربة سواء كانت
هذه البنوك عامة أو خاصة، أو بنوك ودائع أو ائتمان.


اعتبر المشرع
الجزائري جميع الأعمال المصرفية أعمالا تجارية ،أما إذا كان الشخص الذي يتعامل مع
المصرف غير تاجر فيعتبر العمل مدني بالنسبة لهذا الشخص و تجاريا بالنسبة للمصرف
مثال ذلك: إيداع الودائع النقدية في المصرف من قبل شخص غير تاجر أو الصرف لمصلحة
غير تاجر.(1)


الفرع
الثاني: أعمال الصرف


يقصد بأعمال
الصرف تلك التي ترمي إلى استبدال عملة مقابل عملة أخرى.و قد بين النظام رقم 91-07
المؤرخ في 14أوت 1991 المتعلق بقواعد الصرف و شروطه أنه"يقصد بالصرف كل تبادل
بين العملات الصعبة الحسابية و الدينار و العملات الصعبة فيما بينها".(2)


تتم عملية الصرف
بطريقتين: الصرف اليدوي و الصرف المسحوب.


*الصرف
اليدوي:فيه يتم استبدال نقود وطنية بنقود أجنبية عن طريق المناولة اليدوية.


*الصرف
المسحوب:فيه يتم تسليم النقود في مكان و استلام نقود أخرى بقيمتها في مكان آخر
لقاء عمولة و يتميز الصرف المسحوب بخصائص تتمثل في أنه يجنب مخاطر نقل النقود من
دولة إلى أخرى بحيث لا يكلف العميل إلا أمر بالصرف بحيث ينفذ هذا الصرف من خلال
شيك مسحوب أو رسالة اعتماد أو حوالة مصرفية.(3)


عمليات الصرف
تحدث بصفة متكررة غير أنه في الكثير من الأحيان تجرى بصفة منفردة من قبل حرفي غير
أنه يشترط في هذا العمل المنفرد بنية الصرف استبدال أو سحبا بنية الربح.


تعد أعمال الصرف
سواء كان هذا الأخير يدويا أو مسحوبا و سواء كان القائم به فردا أو من البنوك
الخاصة أو العامة مبدئيا و نظريا أعمالا تجارية ذلك أن العمل من جانب هذه البنوك
يعتبر عملا تجاريا موضوعيا أما بالنسبة للعميل فهو من قبيل الأعمال التجارية ذلك
أن الغرض منها هو تداول النقود بقصد المضاربة(4) و تحقيق الربح الذي يتمثل في
الفرق بين ثمن الشراء و ثمن البيع، غير أن هذه العمليات ليست من الأعمال التجارية المطلقة
بين طرفيها و إنما هي كذلك بالنسبة للصيرفي فقط و دوما أما بالنسبة للعميل فإن
الأمر يتوقف على صفته.(5)


ــــــــــــــــــــــ


(1):د.شادلي نور الدين-المرجع السابق-ص44


(2):أ.فرحة
زيراوي صالح-المرجع السابق-ص107


(3):أ.عمورة
عمار-المرجع السابق-ص59


د.سمير عالية-أصول القانون
التجاري(المدخل-الأعمال التجارية-التجار...)-المؤسسة الجامعية
للنشر-بيروت-لبنان-ط2-1996-ص97


(4):د.شادلي نور الدين-المرجع
السابق-نفس الصفحة


(5):د.سعيد يوسف البستاني-قانون
الأعمال و الشركات)القانون التجاري العام-الشركات-المؤسسة التجارية...)-منشورات
الحلبي الحقوقية-بيروت-لبنان-2004-ص153


الصفحة:18








و الملاحظ أن
عملية الصرف لا يجوز للأفراد القيام بها و إنما هي محصورة على البنوك و المؤسسات
المالية في حين لم يعتمد بعد مكاتب الصرف الخاصة، لذا يبدي النص على تجارية هذه
الأعمال تعارضا مع قواعد النقد و القروض و تداول الأموال.(1)


الفرع
الثالث: الأوراق
التجارية


يمكن تعريف
الأوراق التجارية عن طريق تعداد خصائصها، فهي عبارة عن صكوك شكلية تمثل حقا نقديا،
قابلة للتداول بالطرق التجارية و تكون كذلك قابلة و مستحقة للدفع لدى الإطلاع، كما
يمكن قبولها كأداة ائتمان ووفاء من قبل الصرف. و من أهم خصائصها:


*أنها ورقة تمثل
مبلغا نقديا:بمعنى أنها تصلح لتسوية المعاملات بطريقة سهلة مثلها في ذلك مثل
النقود و بالتالي فلا يدخل ضمن الأوراق التجارية تلك الأوراق التي تمثل حقا آخر
غير النقود مثلا: سند الشحن البحري.


*هي أوراق شكلية
يمكن تداولها بالطرق التجارية ففي هذا الشأن نص القانون على شروط و بيانات معينة
يجب أن تتوافر في الورقة التجارية لكي تدعو المتعاملين بها إلى الثقة في أنهم
يتعاملون في ورقة تخضع لقانون الصرف، و يتم تداول هذه الورقة بطريقتين: الأولى هي
تسليم الورقة إذا كانت لحاملها و الثانية التظهير إذا كانت لأمر.


و بالتالي لا
يعد من قبيل الأوراق التجارية الأوراق الصادرة باسم شخص معين أو الفواتير التي
تبين قيمة البضاعة المشتراة.


*الأوراق التجارية
هي صكوك يقبلها العرف و تستحق بمجرد الإطلاع أو بعد أجل قصير،بمعنى أنه يتم قبولها
في التعامل لكي تقوم بوظيفة أساسية كأداة للوفاء بدلا عن النقود فإذا لم تقبل
فإنها لا تصبح ورقة تجارية لأن العرف لم يجز بذلك مثلا السندات المستحقة الوفاء لا
تعتبر من قبيل الأوراق التجارية.كذلك يمكن للأوراق التجارية أن تستحق بمجرد
الإطلاع أو بعد مدة قصيرة من الإطلاع.(2)


-وظائفها:
للأوراق التجارية وظائف متعددة نذكر منها:


أنها أداة
للوفاء تصدر لصالح المستفيد الذي يمكن أن يظهرها إلى غيره في معاملة ما.


كذلك هي أداة
ائتمان لأنها تحرر في الغالب لأجل قصير فيكون من اليسير على المشتري شراء
مستلزماته من السلع دون دفع قيمتها تقدا عند الشراء، لذا عمل المشرع على دعم ائتمانها
بوضع ضمانات كثيرة لحماية وبث روح
الطمأنينة بين المتعاملين في الأوراق التجارية.(3)


توجد عدة أنواع
من الأوراق التجارية نذكر بعضا منها فيما يلي:


ــــــــــــــــــــــــــــ


(1):أ.علي فتاك – المرجع السابق-ص87


(2):د.محمد فريد العريني،د.هاني دويدار-دار
الجامعة الجديدة للنشر-الاسكندرية-مصر-2002-ص161


(3):د.علي البارودي-د.محمد سيد
الفقي-المرجع السابق-ص51


الصفحة:19





1/الكمبيالة: الكمبيالة
كأداة ائتمان ووفاء تعد عملا تجاريا منفردا و هي ورقة تجارية ثلاثية الأطراف يأمر
فيها أحدهم و يسمى الساحب(الدائن)شخصا آخر يسمى المسحوب عليه بأن يدفع لإذن شخص
ثالث و هو المستفيد مبلغا محددا من النقود لمجرد الإطلاع عليها أو في ميعاد محدد
أو قابل للتحديد و تصبغ الطبيعة التجارية على كافة العمليات المتعلقة بالكمبيالة
أي كان موضوع العملية التي سحبت أو ظهرت الكمبيالة من أجلها و كذا صفة الموقع
عليها سواء كان تاجرا أو غير تاجر.كذلك تعد الكمبيالة التي تحرر بمناسبة دين تجاري
عملا تجاريا مثلا:الكمبيالة التي يسحبها أحد تجار الجملة على تاجر تجزئة وفاء لثمن
البضاعة المشتراة.(1)


2/السند
الإذني(لحامله): السند الإذني هو عكس الكمبيالة فهو ورقة ثنائية الأطراف يتعهد
فيها شخص يسمى المحرر(المدين) بدفع مبلغ من النقود لإذن شخص آخر هو
المستفيد(الدائن)بمجرد الإطلاع أو في ميعاد معين أو قابل للتعيين ،و السند الإذني
حتى و لو كان يستخدم كأداة ائتمان و وفاء شأنه شأن الكمبيالة إلا أنه لا يتمتع
بقرينة تجارية قاطعة بحيث تعد الكمبيالة ورقة تجارية مطلقة في حين يشترط في السند
حتى يكتسب الطبيعة التجارية شروط مثلا: أن يكون محرر السند تاجرا دون اعتبار
لطبيعة العمل الذي حرر السند من أجله، أو أن يكون تحرير السند تم بسبب عمل
تجاري.(2)


3/الشيك:هو ورقة
ثلاثية الأطراف يأمر فيها شخص يسمى الساحب أحد البنوك و هو المسحوب عليه أن يدفع
بمجرد الإطلاع مبلغا من النقود لشخص ثالث هو المستفيد أو لإذنه أو الحامل للورقة
إذا كان الشيك لحامله،بحيث يعد الشيك أداة وفاء تقوم مقام النقود فلا يستطيع أن
يقوم بهذه الوظيفة إلا إذا كان كافيا بذاته.(3)


غير أن المشرع
الجزائري لم يتناول الشيك ضمن التعداد القانوني للأعمال التجارية الأمر الذي أثير
معه التساؤل عن مدى تجارية هذه الورقة غير أن الرأي الراجح في الفقه قد استقر على
تجارية الشيك في الحالة التي يكون تحريره فيها بسبب عمل تجاري فقط سواء كان محرره
أو ساحبه تاجرا أو غير تاجر، و مع ذلك إذا كانت صفة التاجر لا تكفي وحدها لضمان
الطبيعة التجارية للشيك فإنها تنهض قرينة بسيطة على أن الشيك قد سحب بسبب عمل
تجاري و من ثم اعتباره عملا تجاريا.(4)


ــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.علي البارودي-د.محمد سيد الفقي-المرجع
السابق-ص67



د.محمد فريد العريني،د.هاني دويدار- المرجع
السابق-ص162


(2):د.علي البارودي-د.محمد سيد
الفقي-المرجع السابق-ص68


د.سمير عالية-المرجع السابق-ص 101


(3):د.علي البارودي-د.محمد سيد
الفقي-المرجع السابق-ص69


د.محمد فريد
العريني،د.هاني دويدار-المرجع السابق-ص190


(4):لتوضيحات أكثر عن الأوراق التجارية
يمكن الرجوع إلى:د.عبد الحميد الشواربي-الأوراق التجارية-منشأة
المعارف-الاسكندرية-مصر


الصفحة:20





المطلب
الثاني:السمسرة و الوكالة بالعمولة


يطلق على هذه
الأعمال أعمال التوسط و قد نص المشرع الجزائري على نوعين منها فقط هي السمسرة و
الوكالة بالعمولة و أضفى عليها الطبيعة التجارية بحسب طبيعتها و لو تمت منفردة،
وسنبين أحكامها فيما يلي:


الفرع
الأول:أعمال السمسرة


السمسرة عقد
يقوم فيه الوسيط بتقريب وجهة النظر بين شخصين لا يعرف أحدهما الآخر من أجل إبرام
عقد مقابل أجر يحدد عادة بنسبة مئوية من قيمة الصفقة،و هو ليس طرف في العقد و إنما
تنحصر مهمته في التقريب بين البائع و المشتري مثلا في عقد البيع.(1)


و الأصل أن
السمسار ليس وكيلا يقوم بإبرام العقود باسم طرف آخر من أطراف العلاقة القانونية،بل
هو وسيط ينحصر دوره في التقريب بين طرفين يرغبان في إجراء تصرف قانوني معين(2)و
على هذا الأساس فالسمسار ليس مسئولا عن تنفيذ الالتزامات بين طرفي العقد لا بصفته
الشخصية و لا بصفته ضامنا.(3) و هذا ما ذهب إليه المشرع الأردني حسب المادة 99 من
ق.ت.أ "السمسرة هي عقد بموجبه يتوسط السمسار بين فريقين لعقد اتفاق أو لإجراء
مفاوضات تخص العقد، و ذلك مقابل أجر"(4)


السمسار لا
يستحق أجره الذي يطلق عليه اسم السمسرة إلا إذا تمت الصفقة أو العقد بين الطرفين
سواء نفذت الالتزامات أو لم تنفذ.و لما كان السمسار يساهم في تداول الثروات عن
طريق التقريب و التوفيق بين طرفي العقد اعتبر المشرع عمله تجاريا في ف13 من م2 من
ق.ت.ج(5)


و السؤال الذي
يطرح: هل من الضروري لكي تعتبر السمسرة عملية تجارية أن تكون الصفقة التي تولى
السمسار التوسط فيها عملية تجارية؟ و الواقع أن نص ف13 من م2 لم ينص على هذا الشرط
بل اعتبر السمسرة عملية تجارية بغض النظر عن طبيعة الصفقة المتعلقة بها و لو تمت
لمرة واحدة.لكن فريقا من الفقه و القضاء الفرنسيين ذهب للقول أن السمسرة تكون
تجارية إذا تمت بمناسبة صفقة تجارية أي أنهم يقولون أن السمسرة تتبع الصفقة، فا
كانت الصفقة تجارية اعتبرت السمسرة تجارية أما إن كانت الصفقة مدنية اعتبرت
السمسرة مدنية. لكن في التشريع الجزائري ز ما دام نص ف13 من م2 ورد عاما و مطلقا
فلا مجال للتخصيص.(6)


السمسرة تعتبر
عملية تجارية في جانب السمسار إلا إنها تختلف في جانب عملائه فإن كان العميل تاجرا
و تعلقت أو تعلقت صفقته بعمل تجاري اعتبر عمله تجاريا أما إن كان العميل مدنيا و
تمت الصفقة لأغراض مدنية فيعتبر عمله مدنيا و نفس الشيء بالنسبة للمتعاقد الآخر.(7)


ــــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.نادية فوضيل –المرجع السابق-ص71


(2):أ.علي فتاك- المرجع السابق-ص88


(3):أ.عمورة عمار-المرجع السابق-ص62


(4):د.عزيز العكيلي-المرجع السابق-ص103


(5):أ.عمورة عمار-المرجع السابق-نفس
الصفحة


(6):د.نادية فوضيل-المرجع السابق-نفس
الصفحة


(7):أ.عمورة عمار-المرجع السابق-ص63


الصفحة:21








الفرع
الثاني:الوكالة
بالعمولة


الوكالة
بالعمولة أحد أنواع الوكالة التجارية،و يقصد بهذه الأخيرة اتفاقية يلتزم بواسطتها
الشخص عادة بإعداد أو إبرام البيع أو الشراءات و بوجه عام جميع العمليات التجارية
باسم و لحساب تاجر، و القيام عند الاقتضاء بعمليات تجارية لحسابه الخاص و لكن دون
أن يكون مرتبطا بعقد إجارة الخدمات، و يعتبر الوكيل التجاري نائبا عن الأصيل و لذا
تنصرف آثار الوكالة إلى الموكل مباشرة،فتقترب بذلك من الوكالة المدنية: لكن
تختلفان عن بعضهما في كون الأولى من عقود المعوضة في حين تعتبر الثانية من عقود
التبرع.


من أنواع
الوكالة التجارية:الوكالة بالعمولة،الوكالة بالعمولة بالنقل،الوكالة بالنقل و
التمثيل الجاري...(1)


تنص ف13 من م2
من ق.ت.ج على أن الوكالة بالعمولة تعد عملا تجاريا بحسب موضوعه و لو وقع مرة
واحدة، و هذا بخلاف ما ذهبت إليه بعض التشريعات الأخرى باعتبار الوكالة بالعمولة
عملا تجاريا إذا تمت بشكل متكرر أو في شكل مقاولة و على وجه الاحتراف و منها
التشريع الفرنسي، المصري و حتى الأردني.


الواقع أنه في
الحياة العملية يقوم الوكيل بالعمولة بنفس عمل السمسار فمهمته تتمثل في التوسط بين
المتعاملين قصد إبرام العقود و الصفقات و لذا لا نرى فرقا بينهما.(2) الشخص الذي
يقوم بعمل الوكالة يسمى الوكيل بالعمولة و
تتلخص وظيفته في كونه يقوم بعمل قانوني باسمه الخاص و لكن لحساب موكله
الأصيل مقابل أجر يسمى العمولة.(3) و يعرفه المشرع الأردني بنص المادة 87 من
ق.ت.أ"هو الذي يأخذ على نفسه أن يعقد باسمه الخاص و لكنت لحساب موكله بيعا و
شراء و غيرهما من العمليات التجارية مقابل عمولة"و يختلف الوكيل بالعمولة عن
الوكيل العادي في أن الوكيل العادي يجري العقد باسم موكله و لحسابه مثلا إذا قام
الوكيل ببيع بضاعة فإنه يبرم العقد نيابة عن موكله و باسمه و لا يظهر اسم الوكيل
في العقد و ما ينشأ عن العقد من حقوق و التزامات تضاف إلى الموكل، بينما إذا كان
البائع وكيلا بالعمولة فغنه يبرم العقد باسمه لا باسم موكله و من ثم عليه أن ينقل
فيما بعد ما أنتجه العقد من حقوق و التزامات إلى الموكل.(4)


أما الاختلاف
بين الوكيل بالعمولة و السمسار فيكمن في أن الوكيل يبرم العقد باسمه الخاص لحساب
موكله مقابل أجر يسمى العمولة و لذلك فالوكيل بالعمولة مسؤول عن تنفيذ الالتزامات
الناشئة عن العقد، في أن السمسار لا يسأل عن ذلك لأنه مجرد وسيط و ليس طرفا في
العقد.(5)





ــــــــــــــــــــــــــ


(1):أ.علي فتاك –المرجع الساتبق-ص88


(2):د.نادية فوضيل-المرجع السابق-ص72


(3):أ.عمورة عمار –المرجع السابق-ص63


(4):د.محمد فوزي سامي-المرجع
السابق-ص51


(5):أ.عمورة عمار-المرجع السابق-ص64





الصفحة:22





فالوكيل
بالعمولة هو إذن من يقوم بإبرام العقود باسمه الخاص لحساب شخص آخر هو الأصيل، فاسم
الموكل لا يظهر في العقد و لا تكون هناك صلة بين الموكل و الطرف الآخر في العقد ،
بل يلتزم الوكيل وحده اتجاه الموكل، و يترتب على ذلك ما يلي:


-الوكيل
بالعمولة هو الملتزم دون غيره تجاه من يتعاقد معه، و لكن في علاقته بالموكل فإنه
يعتبر وكيل عنه في مباشرة التصرف و يلزم في مواجهته بتنفيذ مضمون الوكالة.


-ليس للمتعاقد
مع الوكيل بالعمولة دعوى مباشرة قبل الموكل.


و تعتبر الوكالة
بالعمولة عملا تجاريا منفردا بحسب موضوعه مهما كانت صفة القائم بها أو طبيعة
الصفقة المبرة طبقا لحكم ف13 من م2 من ق.ت.ج.


و تجدر الإشارة
إلى أن الوكيل بالعمولة ليس هو الممثل التجاري حيث أن التمثيل التجاري هو" كل
اتفاق يتم من طرفين يتعهد بمقتضاه طرف يسمى الممثل التجاري بإبرام الصفقات باسم و
لحساب الطرف الآخر و هو الموكل، بصفة مستديمة في منطقة معينة" و الممثل
التجاري يحتفظ بتنظيم و استقلال خاصين بينما يخضع الوكيل بالعمولة لنوع من التوجيه
و بضرورة الالتزام بتعليمات الأصيل، أي وجود رابطة تبعية بين الوكيل و الموكل.(1)
































ــــــــــــــــــــــــ


(1): أ.علي فتاك –المرجع السابق-ص89























الصفحة:23








خـاتـمـة:


بهذا نكون قد
وصلنا لنهاية بحثنا المتواضع الذي نرجو أن يكون قد ضم و لو إيضاحات بسيطة متواضعة
عن موضوع البحث و الذي كان "الأعمال التجارية المنفردة" و التي هي
الأعمال التي نص المشرع صراحة على اعتبارها أعمالا تجارية بغض النظر من صفة القائم
بها و كذا عن عدد مرات ممارستها أي حتى لو صدرت مرة واحدة منفردة من طرف شخص لا
يتمتع بالصفة التجارية و ليس بصدد صفقة أو عمل تجاري أصلي.دخل هذا النوع من
الأعمال و الذي حاولنا التطرق لأهم عناصره في إطار نص المشرع الجزائري على الأعمال
التجارية بحسب موضوعها، و بالرجوع إلى نص المادة 2 من القانون التجاري الجزائري
يمكننا أن ندرك أنها لا تنحصر فقط في الأعمال التجارية المنفردة بل تضم كذلك
أعمالا أخرى اشترط المشرع لاعتبارها أعمالا تجارية أن تصدر في شكل منظم وفقا لشروط
معينة مع تكرارها و ظهورها في شكل مقاولات أو مشاريع و هذه الأعمال هي ما يعرف
بالأعمال التجارية الموضوعية بالمقاولة و التي نجد نصوصها في الفقرات التالية من
المادة 2 من القانون التجاري الجزائري:


م2:"يعد
عملا تجاريا بحسب موضوعه:


......3-كل
مقاولة لتأجير المنقولات أو العقارات


4-كل مقاولة للإنتاج أو التحويل أو
الإصلاح


5-كل مقاولة للبناء أو الحفر أو لتمهيد
الأرض


6-كل مقاولة للتوريد أو الخدمات


7-كل مقاولة لاستغلال المناجم أو المناجم
السطحية أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض الأخرى


8-كل مقاولة لاستغلال النقل أو الانتقال


9-كل مقاولة لاستغلال الملاهي العمومية أو
الإنتاج الفكري


10-كل مقاولة للتأمينات


11-كل مقاولة لاستغلال المخازن العمومية


12-كل مقاولة لبيع السلع الجديدة بالمزاد
العلني بالجملة أو الأشياء المستعملة بالتجزئة


15-كل مقاولة لصنع أو شراء أو بيع و إعادة
بيع السفن للملاحة البحرية.


هذه الأعمال
ستكون موضوع البحث القادم إنشاء الله و نرجو أن يتوفق زملاؤنا في عرضها، كما نرجو
أن نكون قد وفقنا في الإلمام بموضوع بحثنا.











الصفحة:24








قائمة المراجع:





*
د.حلو أبو حلو-القانون التجاري(مدخل للقانون التجاري،الأعمال التجارية ،
التاجر،المحل التجاري) –دار العلوم-الجزائر-2000


*د.محمد فوزي سامي-مصادر القانون
التجاري(الأعمال التجارية،التاجر،المتجر ،العقود التجارية)-المجلد الأول-مكتبة دار
الثقافة للنشر و التوزيع-عمان-الأردن-ط1-1997


*د.محمد فريد العريني،د.هاني
دويدار-قانون الأعمال-دار الجامعة الجديدة للنشر-الاسكندرية- مصر-2002


*د.نادية فوضيل-القانون التجاري
الجزائري(الأعمال التجارية-التاجر-المحل التجاري)-ديوان المطبوعات
الجامعية-الجزائر-ط5-2003


*د.نداء محمد الصوص-مبادئ القانون
التجاري-دار أجنادين و مكتبة المجتمع العربي-عمان- الأردن-ط1-2007


*د.سمير عالية-أصول القانون
التجاري(المدخل،الأعمال التجارية،التجار...)-المؤسسة الجامعية للنشر-بيروت-لبنان-ط2-1996


*د.سعيد يوسف البستاني-قانون الأعمال و
الشركات(القانون التجاري العام، الشركات، المؤسسة التجارية...)-منشورات الحلبي
الحقوقية-بيروت-لبنان-2004


*د.عزيز العكيلي-شرح القانون
التجاري-ج1-(الأعمال التجارية،التجار،العقود التجارية)-دار الثقافة-عمان-الأردن-1997


*د علي البارودي،د.محمد سيد
الفقي-القانون التجاري(الأعمال التجارية،التجار،الأموال، الشركات التجارية، عمليات
البنوك و الأوراق التجارية)-دار المطبوعات الجامعية-الاسكندرية-مصر-1999


*أ.عمورة عمار-شرح القانون التجاري
الجزائري(الأعمال التجارية،التاجر،الشركات التجارية)-دار المعرفة-الجزائر-2000

















الصفحة:25





*أ.علي فتاك-مبسوط القانون التجاري
الجزائري في مقدمة القانون التجاري(نظرية الأعمال التجارية)-ابن خلدون للنشر و
التوزيع-الجزائر-2004





*د.عبد الحميد الشواربي-الأوراق
التجارية-منشأة المعارف-الاسكندرية-مصر


*أ.فرحة زيراوي صالح-الكامل في القانون
التجاري الجزائري(الأعمال التجارية،التاجر ، الحرفي، الأنشطة التجارية
المنظمة،السجل التجاري)-ابن خلدون للنشر و التوزيع-الجزائر-2003


*د.شادلي نور الدين-القانون التجاري(مدخل
للقانون التجاري، الأعمال التجارية، التاجر، المحل التجاري)-دار العلوم-الجزائر-2003





المصادر
القانونية:


* القانون رقم 75-59 المؤرخ في 26
سبتمبر1975 المتضمن القانون التجاري المعدل و المتمم وفقا لآخر التعديلات القانون
رقم 05-02 مؤرخ في 26 فبراير2005 (ج.ر رقم 11 المؤرخة في 09-02-2005 صCool
























































الصفحة:26








قائمة بعض الاختصارات:





· ف:الفقرة





· م:المادة





· ق.ت.ج:القانون التجاري الجزائري





· ق.ت.أ:القانون التجاري الأردني











ن
























































خطة البحث:





*مقدمة


- المبحث الأول:الشراء لإعادة البيع و الأعمال
التجارية البحرية



المطلب الأول:الشراء لإعادة البيع



الفرع الأول: الشراء



الفرع الثاني:وقوع الشراء على منقول أو عقار



الفرع الثالث:قصد إعادة البيع أو التأجير بهدف تحقيق الربح



الفرع الرابع: الأعمال التجارية المتعلقة بالنشاط العقاري



المطلب الثاني:الأعمال التجارية البحرية



الفرع الأول: كل شراء و بيع لعتاد أو مؤن السفن



الفرع الثاني:كل تأجير أو اقتراض أو قرض بحري بالمغامرة



الفرع الثالث:كل عقود التأمين و العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية



الفرع الرابع:كل الاتفاقيات والاتفاقات المتعلقة بأجور الطاقم



الفرع الخامس:كل الرحلات البحرية





- المبحث الثاني: الأعمال المصرفية و
أعمال الصرف و الأوراق المالية، السمسرة و الوكالة بالعمولة


المطلب الأول: الأعمال المصرفية ، أعمال الصرف
و الأوراق المالية


الفرع
الأول:الأعمال المصرفية


الفرع
الثاني: أعمال الصرف


الفرع
الثالث: الأوراق المالية


الثاني: السمسرة
و الوكالة بالعمولة المطلب


الفرع الأول: السمسرة


الفرع الثاني: الوكالة بالعمولة


*خاتمة














الفهرس:


خطة البحث
/


قائمة الاختصارات
/


مقدمة: (المعايير المميزة للعمل
التجاري) 01


المبحث الأول:الشراء لإعادة البيع و
الأعمال التجارية البحرية 04


المطلب الأول: الشراء لإعادة
البيع
04


الفرع الأول:الشراء 04


الأعمال الزراعية و
الصناعية
05



الإنتاج الذهني و الفني و بيع الصحف و المجلات 06


المهن الحرة و عقد العمل 06


الفرع الثاني: ورود الشراء على منقول
أو عقار
07


الفرع الثالث:قصد إعادة البيع أو
التأجير بهدف تحقيق الربح 08



قصد إعادة البيع أو التأجير
08



قصد الربح
09


الفرع الرابع: العمليات المتعلقة
بالنشاط العقاري
10



العمليات المتعلقة بالترقية العقارية 10



عمليات التوسط في شراء و بيع العقارات أو المحلات التجارية و القيم
المنقولة 11


المطلب الثاني: الأعمال التجارية
البحرية
12


الفرع الأول: شراء و بيع عتاد و مؤن
السفن
12


الفرع الثاني:كل تأجير أو اقتراض أو
قرض بالمغامرة 13


تأجير أو استئجار السفن 13



الاقتراض أو القرض البحري بالمغامرة
13


الفرع الثالث:كل عقود التأمين و العقود
المتعلقة بالتجارة البحرية 14



عقود التأمين
14



العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية
15


الفرع الرابع:الاتفاقيات و الاتفاقات
المتعلقة بأجور الطاقم و إيجارهم 15


الفرع الخامس: الرحلات البحرية
16


الصفحة:27








المبحث الثاني:الأعمال المصرفية و
أعمال الصرف و الأوراق المالية،
/


السمسرة و الوكالة
بالعمولة
17


المطلب الأول: الأعمال المصرفية،أعمال
الصرف و الأوراق المالية 17


الفرع الأول:العمليات المصرفية 17


الفرع الثاني:أعمال الصرف
18


الفرع الثالث: الأوراق
المالية(التجارية) 19



تعريفها
19



الكمبيالة
20



السند لإذن
20



الشيك
20


المطلب الثاني:السمسرة و الوكالة
بالعمولة
21


الفرع الأول:أعمال السمسرة
21


الفرع الثاني: الوكالة بالعمولة 22


خاتمة:
24


قائمة المراجع
25


الفهرس
26






































الصفحة:28

مـقـدمـة:





الأصل أن يقوم الشخص بنفسه بإبرام
ما يحتاج من عقود، لكن قد تحول الظروف دون ذلك،كبعده أو غيبته، أو قلة تجربته و
خبرته، أو كثرة أعماله و انشغاله،فلا مناص في هذه الحالات من ضرورة قيام شخص آخر
غيره بإبرام هذه العقود نيابة عنه، كما أنه قد يكون الشخص عديم الأهلية أو ناقصها،
و بالتالي يحتاج إلى من يقوم بالنيابة عنه في إبرام ما يحتاج من تصرفات قانونية. و
لذلك نجد أن النيابة في التعاقد فرضتها مقتضيات الحياة العملية لأنها تيسر قضاء
مصالح الناس و حاجاتهم.(1)


كما أن النيابة تساهم في تسهيل التعاقد عموما و تضمن حقوق بعض الأفراد
الذين لولا استخدامهم نواب عنهم لما تمكنوا من استيفاء حقوقهم و الحفاظ عليها و
حمايتها و التمتع بممارستها.


و لما كان البيع من أهم و أكثر
العقود تداولا في المجتمع فإنه من الضروري إحاطته بكل التسهيلات لضمان تمامه في
أحسن الظروف و بالتالي فإن جواز التبايع بالنيابة يشكل لا محالة ضمانة لتسهيل
معاملات الناس و سرعتها.


إذن النيابة هي إحدى الطرق لإتمام عقد البيع و التي تكون إما بنائب عن
البائع أو نائب عن المشتري أو نائب عن كل منهما، و لما كانت النيابة في عقد البيع
تكتسي هذه الأهمية قررنا التطرق لهذا الموضوع في مبحثين اثنين:


الأول: تبايع النائب مع الغير، و
ندرس فيه الحالة العادية للتبايع بطريق النيابة


الثاني: تبايع النائب مع نفسه ، و
هو حالة خاصة أو صورة خاصة من صور التبايع
بالنيابة




















ـــــــــــــــــ


(1):د.نبيل
إبراهيم سعد-العقود المسماة(عقد البيع)- دار الجامعة
الجديدة-الاسكندرية-مصر-ط2-2004





الصفحة:01





المبحث الأول:تبايع النائب مع الغير





نتناول في هذا المبحث بداية القواعد العامة التي تحكم التعاقد بالنيابة و
التي تنطبق على التبايع بالنيابة، ثم نتطرق بعد ذلك لأنواع النيابة و اختلاف سلطة
النائب في كل نوع منها، كل هذا في مطلبين اثنين نتناولهما فيما يلي:


المطلبالأول: مفهوم النيابة


ندرج في هذا المطلب تعريفا للنيابة ، ثم شروط التعاقد بالنيابة لنتطرق
أخيرا لأنواع النيابة


الفرع الأول: تعريف النيابة


لم يورد المشرع الجزائري تعريفا شاملا للنيابة و يمكن أن نعرفها
بأنها:"حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في التعاقد مع انصراف الآثار
القانونية للعقد إلى شخص الأصيل كما لو كان شخصيا الذي قام بالتعاقد"(1)


ينظم المشرع الجزائري أحكام النيابة و هو يجيزها كقاعدة عامة، و ما دام
البيع نوع من العقود و أهمها في المعاملات المدنية فهذا يعني أن التعاقد بالبيع
بواسطة نائب عن البائع أو نائب عن المشتري أو نائب عن كل منهما جائز قانونا.(2)


ينظم المشرع الجزائري أحكام النيابة في الباب الثاني، الفصل الأول المواد
من 73 إلى 77 من القانون المدني الجزائري.


من خلال التعريف الذي أوردناه يتبين أنه يشترط ليصح التعاقد عموما و
التبايع خصوصا عن طريق النيابة ثلاثة شروط ندرجها فيما يلي:








ـــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.خليل أحمد
حسن قدادة- الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري-ج1(مصادر الإلتزام)- ديوان
المطبوعات الجامعية-الجزائر- ط2-2005-ص37


(2):د.مرقس
سليمان-الوافي في شرح القانون المدني: في العقود المسماة(عقد البيع،عقد الكفالة)-
دار الكتب القانونية شتات مصر- المنشورات الحقوقية صادر بيروت لبنان-ط5-1990


الصفحة:02








الفرع الثاني: شروط النيابة


في النيابة تحل إرادة النائب محل إرادة الأصيل فالتصرف القانوني و إن كان
ينتج أثره المباشر في حق الأصيل إلا أنه
يبرم مع ذلك بإرادة النائب لا بإرادة الأصيل.(1)


إذن فشروط
النيابة ثلاث هي: حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل، صدور إرادة النائب في حدود
نيابته، إبرام التعاقد باسم الأصيل و لحسابه و ليس باسم النائب و لحسابه.(2)


1/ حلول إرادةالنائب محل إرادة الأصيل:


أي أن يعبر النائب عن إرادته أثناء إبرام العقد
الذي أنابه به الأصيل،لا أن يكون مجرد ناقل لإرادة الأصيل و في هذه الحالة الأخيرة
يكون مجرد رسول، كذلك في هذا الصدد إرادة النائب هي التي تكون محل اعتبار فيما
يتعلق بصحتها و وجود عيب فيها، كما لا يمكن للموكل أن يتمسك بجهل وكيله في مواجهة
الطرف الآخر إذا كان الوكيل يتصرف وفقا لتعليمات الموكل.


2/ أن يستعمل النائب إرادته في الحدود المرسومة لنيابته:


لابد أن يلتزم
النائب بالحدود التي يضعها له أصيله و إلا فهو من يسأل في مواجهة الطرف الآخر لأنه
بتجاوز حدود النيابة يفقد صفة النائب، إلا في حالة حسن نية الطرف الآخر أين يلتزم
الأصيل لا النائب، و عند نهاية النيابة لا يجوز للنائب التصرف باسم الأصيل إلا في حالة عدم علمه أو علم المتعاقد الآخر
بنهاية النيابة فيلحق العقد بالأصيل، و يمكن للأصيل أن يجيز التصرف الذي تجاوز فيه
النائب حدود نيابته.


3/ أن يتعامل النائب باسم الأصيل و لحسابه:


معناه أن يظهر
النائب أمام الغير أنه يتعاقد لحساب الأصيل و باسمه، حتى يكون الغير على علم بذلك
فيطالب الأصيل بالالتزامات أو العكس، و إذا كان المتعاقد مع النائب يعلم منذ
البداية بصفة النائب، أو ترجيح علمه بالنيابة فليس على النائب التصريح
بالنيابة.(3)





ــــــــــــــــــــــــ


(1):د.رمضان أبو
السعود-شرح العقود المسماة في عقد البيع و المقايضة-دار الجامعة الجديدة-الاسكندرية-مصر-2003-ص188


(2):د.مرقس
سليمان- المرجع السابق-ص157


(3):د.خليل أحمد
حسن قدادة- الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري-ج1 مصادر الالتزام-ص38











الصفحة:03





الفرع الثالث: أنواع النيابة


تنقسم النيابة من حيث مصدر سلطة النائب إلى نيابة قانونية و أخرى اتفاقية و
أخرى قضائية.


1/ النيابة القانونية:


مصدرها القانون كما هو الحال في
نيابة الولي الشرعي و الوصي و القيم(المقدم)، فالقانون هو الذي يقرر النيابة في
مثل هذه الحالات و يحدد نطاقها.


2/ النيابة الاتفاقية:


مصدرها الاتفاق المبرم بين الأصيل و النائب كما هو الحال في الوكالة فعقد
الوكالة هو الذي يحدد سلطة الوكيل و حدودها.(1)


3/ النيابة القضائية:


مصدرها القضاء و بلغة أدق فإن
القرار القضائي القاضي بتعيين النائب هو مصدر هذه النيابة و المثال على ذلك الحارس
القضائي الذي يستمد سلطته و حدود نيابته من القرار القاضي بتعيينه.


يعين القانون في النيابة القانونية،و العقد في النيابة الاتفاقية، و القرار
القضائي في النيابة القضائية حدود النيابة فيجب في كل حالة الرجوع إلى مصدر
النيابة لتعيين حدود نيابة النائب و معرفة ما إذا كان يملك ولاية البيع و الشراء
عن الأصيل أو لا يملكها.(2)


























ـــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.رمضان أبو
السعود-المرجع السابق-ص188


(2):د.مرقس
سليمان-المرجع السابق-ص337





الصفحة:04





المطلب الثاني: سلطة النائب في كل نوع من أنواع النيابة


كما سبق و بينا أن النيابة تنقسم من حيث مصدرها إلى: قانونية ،اتفاقية و
قضائية و سنتطرق فيما يلي لحدود سلطة النائب بالبيع و الشراء في كل حالة منها.


الفرع الأول: سلطة النائب في النيابة الاتفاقية


أهم أحوال النيابة الاتفاقية نيابة الوكيل و هذه النيابة يعين حدودها عقد
الوكالة. و قد عرفته المادة 699 من القانون المدني المصري بأنه"عقد بمقتضاه
يلتزم الوكيل بأن يقوم بعمل قانوني لحساب الموكل"(1) و تعرفها المادة 571 من
القانون المدني الجزائري بأنه" الوكالة أو الإنابة هو عقد بمقتضاه يفوض شخص
شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل و باسمه".


إذا خصص التوكيل بعمل قانوني معين فإنه لا يخول الوكيل صفة النيابة عن
الموكل إلا في هذا العمل بالذات.


و في هذا الصدد نجد ثلاث أنواع من الوكالة: وكالة محددة،وكالة خاصة و وكالة
عامة.


1/ الوكالة المحددة: هي ما كانت
مقصورة على عمل قانوني معين على وجه التخصيص،كتوكيل شخص في هبة أرض معينة أو في
بيع منزل معين، و هي تخول الوكيل ولاية مباشرة العمل القانوني المعين فيها، فإذا
كان هذا العمل بيع عين معينة أو شراءها ثبتت للوكيل ولاية مباشرته.(2)


عندما يخول الوكيل بمقتضى عقد الوكالة سلطة البيع بالنسبة لعين محددة فلا
يجوز له في هذه الحالة أن يباشر العقد إلا فيما يتعلق بهذه العين.(3)


2/ الوكالة الخاصة: هي ما كانت
مقصورة على نوع معين من الأعمال القانونية كالبيع و الصلح و الإقرار و لو لم يعين
فيها محل هذا العمل على وجه التخصيص و هي تخول الوكيل ولاية مباشرة هذا النوع من
الأعمال القانونية بالنسبة لأي مال من أموال الموكل، فالوكالة في البيع تعتبر
وكالة خاصة و لو لم يذكر فيها المال المراد بيعه، و تخول الوكيل ولاية بيع أي مال
من أموال الموكل.(4)





ــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.مرقس
سليمان-المرجع السابق-ص337


(2):د.مرقس
سليمان-المرجع السابق-ص338


(3):د.محمد حسن
قاسم-الوجيز في عقد البيع-دار الجامعة الجديدة للنشر-الاسكندرية-مصر-1996-ص126


د.محمد حسن قاسم-القانون المدني-العقود
المسماة(البيع،التأمين...) دراسة مقارنة-منشورات الحلبي-بيروت-لبنان-2005-ص243


(4):د.مرقس
سليمان-المرجع السابق-ص338


الصفحة:05





/ الوكالة العامة: هي التي ترد بألفاظ عامة لا تخصيص فيها حتى لنوع العمل
القانوني الحاصل فيه التوكيل،و هذه الوكالة لا تخول للوكيل إلا القيام بأعمال
الإدارة.(1)و التي تحددها المادة573 من القانون المدني الجزائري و هي الإيجار الذي
لا تزيد مدته عن ثلاث سنوات،أعمال الحفظ و الصيانة و استيفاء الحقوق ووفاء الديون
و جميع أعمال التصرف كبيع المحصول و بيع البضاعة أو المنقولات التي يسرع التلف
إليها و شراء ما يستلزم الشيء محل الوكالة من أدوات لحفظه و استغلاله، و يقابل هذه
المادة م 701/ف2 مدني مصري.(2)


و يظهر مما سبق أن البيع لا يدخل في سلطة الوكيل إلا بمقتضى وكالة خاصة و
هذا فيما عدا البيوع التي تعتبر من أعمال الإدارة.(3)


أي أن الوكالة العامة لا تخول الوكيل سلطة البيع ، في حين الوكالة الخاصة و
الوكالة المحددة تخولانه إياها، و لكن الوكالة الخاصة في البيع تكفي لتخويل الوكيل
ولاية بيع أي مال من أموال الموكل، و لا يشترط في البيع أو الشراء بمقتضى توكيل عن
الغير أن يعين في التوكيل بالبيع المال المراد بيعه أو شراؤه،و لابد من وكالة خاصة
بالبيع لإجراء ما يعد من مقتضيات البيع و توابعه الضرورية.(4)و هذه النتيجة التي
خرجنا بها هي التي نصت عليها م 574 ق.م.ج "لابد من وكالة خاصة في كل عمل ليس
من أعمال الإدارة لاسيما في البيع و الرهن و التبرع و الصلح و الإقرار و التحكيم و
توجيه اليمين و المرافعة أمام القضاء.


الوكالة الخاصة في نوع من أنواع الأعمال القانونية تصح و لو لم يعين محل
هذا العمل على وجه التخصيص، إلا إذا كان العمل من التبرعات، الوكالة الخاصة لا
تخول للوكيل إلا القدرة على مباشرة الأمور المحددة فيها و ما تقتضيه هذه الأمور من
توابع ضرورية وفقا لطبيعة كل أمر و للعرف الجاري"








ــــــــــــــــــــــــ


(1):د.محمد حسن
قاسم-الوجيز في عقد البيع-ص125


د.محمد حسن قاسم-القانون المدني(العقود
المسماة)-ص242


(2):د.نبيل
إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص103


(3):د.محمد حسن
قاسم-الوجيز في عقد البيع-ص126


(4):د.مرقس
سليمان- المرجع السابق-ص338











الصفحة:06








الفرع الثاني:سلطة النائب في النيابة القانونية


في هذه الحالات النائب يستمد ولايته من القانون الذي يحدد مدى هذه الولاية.تثبت النيابة
القانونية بوجه خاص للأولياء الشرعيين و الأوصياء و القامة و هم أشخاص يخولهم
القانون صفة النيابة عن عديمي الأهلية أو ناقصيها في كل التصرفات القانونية أو في
بعضها.(1)


1/ الأولياء الشرعيين: في القانون المصري الأولياء الشرعيين هم الأب و الجد الصحيح ، و الأصل في
الشريعة الإسلامية أن الولي الشرعي أبا كان أو جد يملك فيما عدا التصرفات الضارة
بمال الصغير ضررا محضا جميع أنواع التصرفات المتعلقة بمال الصغير مع بعض القيود
وردت فيما يتعلق بالبيع أي أن الأصل فيها أن الولي يملك البيع بقيود(2) لكن
القانون المصري قيد سلطة كل منهما و أعطى للأب سلطة أوسع من الممنوحة للجد.


الأصل أن النائب يتصرف بالبيع و الشراء في جميع أموال القاصر دون إذن من
المحكمة لكن المشرع المصري وضع عدة قيود تتعلق بطبيعة و قيمة محل البيع أو الشراء
أو مصدر المال المملوك للقاصر.هذه القيود هي:


* لا يجوز للأب أن يتصرف في العقار أو المحل التجاري أو الأوراق المالية
إذا زادت قيمتها عن ثلاثمائة جنيه إلا بإذن المحكمة، و لا يجوز للمحكمة رفض الإذن
إلا إذا كان التصرف من شأنه جعل أموال القاصر في خطر أو كان فيه غبن يزيد عن 1/5 و
هذا طبقا ل م7 من قانون الولاية على المال المصري.


* لا يجوز له أن يبيع عقار القاصر
لنفسه أو لزوجه أو أقاربها إلى الدرجة الرابعة إلا بإذن المحكمة(م6ق.و.م.م)


لا يرد هذان القيدان على مال القاصر الذي آل إليه بطريق التبرع من أبيه و
لا يلزم الأب بتقديم حساب عن هذا المال(م13 ق.و.م).(3)


وتقرر(م8 ق.و.م.م) بأنه لا يجوز للأب أن يتصرف في أموال القاصر عقارية أو
منقولة و لو لم تزد قيمتها على ثلاثمائة جنيه إلا بإذن المحكمة و تحت إشرافها إذا
كانت هذه الأموال قد ورثها القاصر من مورث أوصى بألا يتصرف ولي القاصر في المال
الموروث.(4)


ــــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.مرقس
سليمان- المرجع السابق-ص339


(2):د.مرقس
سليمان- المرجع السابق-نفس الصفحة


(3):د.نبيل
إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص104


د.محمد حسن قاسم-الوجيز في عقد البيع-ص126


(4):د.محمد
حسن قاسم-القانون المدني(العقود المسماة)-ص244








الصفحة:07





يتضح مما سبق أن للأب أن يتصرف في منقولات القاصر أيا كانت قيمتها دون إذن
المحكمة إلا أن تكون أوراق مالية أو محلا تجاريا لم تأل للقاصر بتبرع من أبيه و
زادت قيمتها عن 300 جنيه، أو إذا أوصى المورث للقاصر بعدم التصرف في المال
الموروث، ففي كل هذه الحالات السابقة لابد من إذن المحكمة.(1)


و للأب أن يتعاقد مع نفسه باسم القاصر في حدود سلطته سواء كان ذلك لحسابه
هو أو لحساب شخص آخر، إلا إذا نص القانون على غير ذلك.(م14 ق.و.م.م)


أما الجد الصحيح فلا يجوز له بغير إذن المحكمة التصرف في مال القاصر (م15
ق.و.م.م) و يستوي في ذلك أن يكون هذا المال عقار أو منقول و سواء كان التصرف بيعا
أو شراء إلا بإذن المحكمة.


و لا يجوز للجد أن يتعاقد مع نفسه باسم القاصر في حدود سلطته سواء كان ذلك
لحسابه هو أم لحساب شخص آخر بل يلزم تعيين وصي خاص للتعاقد معه(م31 ق.و.م.م).(2)


كل هذه الأحكام السابقة كانت خاصة بالقانون المصري أما في التشريع الجزائري
فتنص م87 من قانون الأسرة"يكون الأب وليا على أولاده القصر، و بعد وفاته تحل
الأم محله قانونا، و في حالة غياب الأب أو حصول مانع له، تحل الأم محله في القيام
بالأمور المستعجلة المتعلقة بالأولاد ، و في حالة الطلاق يمنح القاضي الولاية لمن
أسندت له حضانة الأولاد"


مفاد هذه المادة أن الأب يكون وليا على أولاده القصر و بعد وفاته تحل الأم
محله قانونا. أما م88 ق.أ تنص:


"على الولي أن يتصرف في أموال القاصر تصرف الرجل الحريص و يكون مسئولا
طبقا لمقتضيات القانون العام. و عليه أن يستأذن القاضي في التصرفات التالية:


بيع العقار و قسمته و رهنه و إجراء المصالحة


بيع المنقولات ذات الأهمية الخاصة، استثمار أموال القاصر بالاقتراض أو
الإقراض أو المساهمة في شركة، إيجار عقار القاصر لمدة تزيد على ثلاث سنوات أو تمتد
لأكثر من سنة بعد بلوغه سن الرشد.


م89 ق.أ"على القاضي أن يراعي في الإذن حالة الضرورة و المصلحة و أن
يتم بيع العقار بالمزاد العلني"


م90 ق.أ"إذا تعارضت مصالح الولي و مصالح القاضي يعين القاضي متصرفا
خاصا تلقائيا أو بناء على طلب من له مصلحة."


إذن يتبين من هذه المواد أن الأم هي الولي الثاني بعد الأب و أن للولي أن
يتصرف في أموال القاصر بمراعاة معيار الرجل الحريص إلا في الحالات المحددة في
المادة 88 ق.أ و التي لابد فيها من إذن القاضي.


ـــــــــــــــــــــــــ


(1):د.رمضان
أبو السعود-المرجع السابق-ص189


(2):د.نبيل
إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص105


الصفحة:08








2/ الوصي و القيم(المقدم): تنص المادة 39
ق.و.م المصري بأنه لا يجوز للوصي أن يتصرف في مال القاصر، عقارا كان أو منقولا
بالبيع أو الشراء إلا بإذن المحكمة، و ذلك باستثناء الأحوال التي يعتبر فيها البيع
أو الشراء من التصرفات اللازمة لأعمال الإدارة، و إذا أذنت المحكمة للوصي بيع شيء
من أموال القاصر، فلا يجوز له أن يباشره مع نفسه إلا بإذن خاص من المحكمة و لابد
من تعيين وصي خاص يباشر البيع معه(م31 ق.و.م.م). و تسري نفس هذه الأحكام على القيم
(م78 ق.و.م.م).(1)


و يلاحظ أن الشريعة الإسلامية تبطل عقود الوصي التي تنطوي على غبن فاحش
للقاصر،و لكن القانون اكتفى بالحد من سلطة الوصي بإلزامه بالحصول على إذن المحكمة
في التصرفات التي يخشى منها بعض الخطر على مصلحة القاصر حتى يتسنى للمحكمة أن
تراقب سلامة تصرفات الوصي المتعلقة بمال القاصر،


ولم ير داعيا لاشتراط عدم الغبن الفاحش في هذه التصرفات إلا ما استثني بنص
خاص كبيع العقار (م.465م.م).(2)


أما في القانون الجزائري فتنظم أحكام الوصاية المواد من 92 إلى 98 من قانون
الأسرة ، و المواد 99 و100 بالنسبة للمقدم(القيم).


تنص م95 "للوصي نفس سلطة الولي في التصرف وفقا لأحكام
المواد(88،89،90) من هذا القانون"


هذه المواد الواردة في نص المادة هي المتعلقة بسلطة الولي و التي سبق ذكرها
و شرحها.


إذن فنفس الأحكام المطبقة على الولي تطبق على الوصي أيضا. أما م99
تنص"المقدم هو من تعينه المحكمة في حالة عدم وجود ولي أو وصي على من كان فاقد
الأهلية أو ناقصها بناء على طلب أحد أقاربه أو ممن له مصلحة أو من النيابة
العامة"


م100"يقوم المقدم مقام الوصي و يخضع لنفس الأحكام" إذن المقدم هو الآخر تطبق عليه نفس الأحكام السابقة
الذكر.








ـــــــــــــــــــــــــــــ


(1):
د.محمد حسن قاسم-الوجيز في عقد البيع-ص127


د.نبيل إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص105


د.رمضان أبو السعود-المرجع السابق-ص189


(2):د.مرقس
سليمان-المرجع السابق-ص343








الصفحة:09





الفرع الثالث:سلطة النائب في النيابة القضائية





تسمى في بعض التشريعات النيابة بأمر السلطة المختصة و تشمل بعض الأشخاص
كوكيل التفليسة و الحارس القضائي و مصفي التركة و مصفي الشركة و من هو في حكم
هؤلاء جميعا.(1) سندرس على سبيل المثال سلطة الحارس القضائي الذي تنظمه أحكام
واردة في القانون المدني أما الأشخاص الآخرين فتنظم مهامهم قوانين أخرى فمثلا وكيل
التفليسة يبين أحكامه القانون التجاري.


تتحدد سلطة الحارس في الحكم القاضي بالحراسة(م733م.م) فإذا لم ينص الحكم
على حدود هذه السلطة فلا يكون للحارس سلطة إلا في أعمال الإدارة و بالتالي لا يكون
له أن يبيع أو يشتري إلا ما يدخل في أعمال الإدارة.(2)


و الحارس القضائي لا يتم تعيينه على المال إلا في حالات معينة أهمها أن يكون
المال قد قام في شأنه نزاع أو كان صاحب المصلحة فيه قد تجمع لديه من الأسباب
المعقولة ما يخشى معه خطرا عاجلا من بقاء المال تحت يد حائزه(م729-730 م.م) و يتم تعيين الحارس
باتفاق ذوي الشأن جميعا و إلا تولى القاضي تعيينه (م733م.م)(3)


يعتبر الحارس نائبا قانونيا عن ذوي الحق في المال الموضوع تحت الحراسة، و
لكن لأن تعيينه متروك لتقدير القاضي، و لأن القاضي يملك عند التعيين تحديد مأمورية
الحارس (م733م.م) فإن سلطة الحارس في البيع أو الشراء و طريقتهما يرجع فيها إلى
الحكم الصادر بتعيينه فإذا لم يخول الحكم الحارس ولاية البيع و الشراء فلا يكون
للحارس إلا مباشرة أعمال الإدارة و يلزمه الحصول على ترخيص خاص من القضاء في
مباشرة كل بيع و شراء ما لم يكن مما تقتضيه أعمال الإدارة(م735 م.م).(4)


لم يذهب المشرع الجزائري بعيدا عما
ذهب إليه المشرع المصري إن لم نقل أنه نص على نفس الحالات و الأحكام المنظمة
للحراسة القضائية و ذلك في المواد من 602 إلى 611 من القانون المدني الجزائري.





ـــــــــــــــــــــ


(1):د.محمد
يوسف الزغبي-العقود المسماة شرح عقد البيع في القانون المدني-دار الثقافة للنشر و
التوزيع-ط1-2006-ص110


(2):د.محمد
حسن قاسم-الوجيز في عقد البيع-ص128


د.محمد حسن قاسم-القانون المدني(العقود
المسماة)-ص245


(3):د.نبيل إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص105


(4):د.مرقس سليمان-المرجع السابق-ص343











الصفحة:10








المبحث الثاني:بيع النائب لنفسه





نتطرق في هذا المبحث بداية للقاعدة العامة التي تحكم تعاقد النائب مع نفسه،
ثم نتطرق للتطبيق الخاص لهذه القاعدة على عقد البيع، لنتطرق بعد ذلك للأشخاص الذين
يشملهم المنع من البيع لأنفسهم ثم ندرج أخيرا جزاء الإخلال بالمنع من بيع النائب
لنفسه.


المطلب الأول: القاعدة العامة التي تحكم تعاقد النائب مع نفسه


و تطبيقها الخاص على البيع


الفرع الأول: القاعدة العامة


تعاقد النائب مع نفسه قد يكون في صورتين اثنتين: الأولى أن يكون نائبا عن
غيره أصيلا عن نفسه و هنا يوجد تعارض بين مصلحته الشخصية و مصلحة الغير الذي ينوب
عنه.


أما الثانية فهي أن يكون نائبا عن طرفي العقد و هنا نجد تعارض بين مصلحتي
كل من المتعاقدين و التي يعبر عنهما شخص واحد هو النائب.


تنص م108 م.م على أنه "لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب
عنه، سواء كان ذلك لحسابه هو أم لحساب شخص آخر،دون ترخيص من الأصيل، على أنه يجوز
للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد ،كل هذا مع مراعاة ما يخالفه مما يقضي به
القانون أو قواعد التجارة "(1) هذه المادة تقابلها م77ق.م.ج


فالقاعدة العامة أنه لا يجوز للنائب عن البائع أن يبيع الشيء لنفسه أو لشخص
آخر هو نائب عنه، و لا يجوز للنائب عن المشتري أن يبيع مال نفسه أو مال شخص هو
نائب عنه أيضا للمشتري الذي هو نائب عنه.(2)


ذلك أن النائب يتحكم بإرادته وحده في مصلحتين متعارضتين و التعارض في حالة
ما إذا كان النائب ينوب عن المتعاقدين معا
هو تعارض لم يحسب حسابه أحد من الأصيلين.(3)


ــــــــــــــــــــــــ


(1):د.عبد
الرزاق أحمد السنهوري-الوسيط في شرح القانون المدني الجديد-ج4 العقود التي تقع على
الملكية البيع و المقايضة-منشورات الحلبي الحقوقية-بيروت –لبنان-1998-ص98


(2):د.خليل
أحمد حسن قدادة-الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري-ج4عقد البيع-ديوان
المطبوعات الجامعية-الجزائر-ط2000-ص249


(3):د.عبد
الرزاق أحمد السنهوري-المرجع السابق-ص99


الصفحة:11








أما في حالة ما إذا كان النائب ينوب عن أحد المتعاقدين مع أصالته عن نفسه
فالتعارض بين مصلحة النائب الشخصية ذاتها و مصلحة الأصيل فلا تتوفر الحماية
الواجبة لمصلحة الأصيل في كلتا الحالتين.(1)


إلا أن القاعدة العامة هذه لا تتعلق بالنظام العام، و بالتالي يجوز للأصيل
إقرار التعاقد الذي وقع من النائب مع نفسه،فهو صاحب المصلحة بذلك، و هو الذي يقع
عليه تقدير ما إذا كان تعاقد النائب مع نفسه يحقق مصلحته أم لا.(2)


إذن رغم أن الأصل هو منع تعاقد الشخص مع نفسه إلا أن القانون قد أورد عدة
استثناءات على أساس انتفاء العلة من المنع فيها كما إذا وجد نص في القانون يجيز
ذلك، أو إذا رخص الأصيل أو من يقوم مقامه بذلك أو إذا قضت قواعد التجارة بذلك.(3)





الفرع الثاني: التطبيق الخاص للقاعدة العامة


بعد نص المشرع على القاعدة العامة لتعاقد النائب مع نفسه في م77 ق.م.ج التي
تقابل م108 ق.م.م عاد المشرع و طبق هذه القاعدة على البيع فنصت م410
ق.م.ج(479م.م،1596م.ف،378 موجبات لبناني،447(1)م.سوري،468
م.ليبي،588،م.عراقي،548م.أردني)(2) على أنه"لا يجوز لمن ينوب عن غيره بمقتضى
اتفاق أو نص قانوني أو أمر من السلطة المختصة أن يشتري باسمه مباشرة أو باسم
مستعار و لو بطريق المزاد العلني ما كلف ببيعه بموجب النيابة، كل ذلك ما لم تأذن
به السلطة القضائية مع مراعاة الأحكام الخاصة الواردة في نصوص قانونية أخرى"


و نصت م412م.ج و تقابل م481م.م على أن العقد يصح إذا أجازه من تم البيع
لحسابه.(3)


و يستفاد من نص المادة 479 و 108 م.م أن منع النائب من أن
يشتري لنفسه المال الذي ينوب عن غيره في بيعه يرد عليه استثناءين: الأول أن يكون
تعاقد النائب مع نفسه بإذن الأصيل أو بإذن المحكمة فهنا لا يسري المنع، و الثاني
أن يجيز تعاقد النائب مع نفسه نص قانوني أو عرف تجاري، و من النصوص التي تجيز شراء
النائب ما كلف ببيعه نص المادة 14 ق.و.م.م "للأب أن يتعاقد مع نفسه باسم
القاصر سواء كان ذلك لحسابه هو أم لحساب شخص آخر إلا إذا نص القانون على غير
ذلك"(4)


ــــــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.محمد
حسنين-عقد البيع في القانون المدني الجزائري-ديوان المطبوعات
الجامعية-الجزائر-ط4-2005-ص227


(2):د.محمد شتا
أبو سعد-عقد البيع-دار الفكر العربي-القاهرة-مصر-ط1-2000-ص556


(3):د.محمد
حسنين-المرجع السابق-نفس الصفحة


(4):د.محمد حسن
قاسم-الوجيز في عقد البيع-ص131


د.محمد حسن قاسم:القانون المدني(العقود
المسماة)-ص248





الصفحة:12





أما العرف التجاري الذي يجيز للنائب أحيانا التعاقد مع نفسه فيمثلون له بما
يقضي به عرف التجارة من أن للوكيل بالعمولة أن يشتري ما وكل ببيعه لحساب من وكله
في الشراء غير أن هذا المثال لا يستقيم
لأنه ليس نائب بل يتعاقد باسمه و لحسابه و ليس باسم الأصيل.(1)


و يلاحظ أن المشرع عني بالنص على منع التائب من الشراء و لو بطريق المزاد
العلني لكي يحسم خلافا قديما ثار في ظل
القانون المدني المصري السابق بشأن ما إذا كان المنع يسري أو لا يسري في حالة الشراء
بالمزاد العلني باعتباره يتم تحت رقابة المحكمة، و نرى بهذا النص الحالي أن المشرع
قد سوى في الحكم بين البيع بالمزاد العلني و بين البيع بالممارسة فالمنع يشمل كافة
أنواع البيوع.(2)


و تجدر الإشارة إلى أن المشرع منع شراء النائب ما كلف ببيعه و لو كان ذلك باسم
مستعار، و تعتبر مسألة كون النائب اشترى باسم مستعار لنفسه مسألة واقع يقدرها قاضي
الموضوع، و لا معقب على تقديره في ذلك لمحكمة النقض، و من ثم يجوز إثباتها بجميع
الطرق لأنها واقعة مادية.(3)


نص المشرع صراحة على أن المنع يشمل
شراء النائب باسمه أو باسم مستعار يتستر وراءه كما يشمل البيع بالمزاد العلني و
البيع بالممارسة على السواء، و قد اعتبر المشرع اللبناني زوجة النائب أو أولاده
الراشدين أشخاصا مستعارة و هذا تزيد لأن المشرع الجزائري و المصري منعا الشراء
باسم مستعار أيا كان، فليس ثمة حاجة للتخصيص بعد الإطلاق.


و ذهب بعض شراح القانون
الفرنسي(كولان و كابيتان) إلى أن المنع مقصور على حالة شراء الوكيل في المزاد
العام فقط آخذا بحرفية نص المادة 1596م.ف إلا أن الرأي الراجح(بلانيول و ريبير) يقول
بانطباق المنع على الشراء بالممارسة من باب أولى لأنها أشد خطورة من حالة الشراء
بالمزاد العام.(4)


و تجدر الإشارة إلى أن القانون الجزائري بخلاف القانون المصري لم يمنح للأب
(الولي) أن يشتري مال الصغير المكلف بالنيابة عنه ببيع أمواله لنفسه، لا باسمه
شخصيا و لا باسم مستعار، و لو كان الشراء قد تم عن طريق المزاد العلني و هذا كون
النص الجزائري جاء مطلقا و لم يوجد نص آخر يمنح هذه السلطة للولي.(5)





ـــــــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.محمد
حسنين-المرجع السابق-ص228


(2):د.محمد
حسنين –المرجع السابق-ص227


(3):د.خليل
أحمد حسن قدادة-ج4 عقد البيع-ص251


(4):د.محمد
حسنين-المرجع السابق-ص229


(5):د.خليل
أحمد حسن قدادة-ج4 عقد البيع-نفس الصفحة








الصفحة:13





كما تجدر الإشارة إلى أن النواب بأمر السلطة المختصة كوكيل التفليسة و
الحارس القضائي و مصفي التركة و مصفي الشركة جميع هؤلاء لا يجوز لهم أن يشتروا أي
شيء من تفليسة المفلس أو ما عهد إليهم بحراسته حراسة قضائية أو أي جزء من التركة
التي تصفى أو أي جزء من أموال الشركة التي تجري تصفيتها بسبب التعارض بين مصلحة
هؤلاء الشخصية و مصلحة من ينوبون عنهم و حبهم في تغليب مصلحتهم على مصلحة من
ينوبون عنهم.(1)و إذا أرادوا الشراء فلابد من إذن خاص من السلطة القضائية و لابد
من تعيين وصي خاص للقيام بالتبايع معه.


كذلك و كما سبق ذكره فإن الوكيل في النيابة الاتفاقية لا يمكنه التصرف
بالبيع لنفسه إلا إذا كانت بحوزته وكالة خاصة بالبيع و الشراء و إذن خاص من الأصيل
بالبيع لنفسه.





المطلب الثاني: الأشخاص المعنيون بالمنع و جزاء الإخلال به


كما هو واضح في عنوان المطلب سنتناول بالدراسة الأشخاص المعنيون بالمنع من
الشراء لأنفسهم ثم جزاء مخالفة المنع.


الفرع الأول:الأشخاص المعنيون بالمنع من الشراء لأنفسهم


يشمل منع بيع الشخص لنفسه في القانون الجزائري و المصري طائفتين هما:


طائفة النواب و طائفة السماسرة و الخبراء، و يضيف القانون اللبناني طائفة
ثالثة هي طائفة من يتولون إدارة أموال الدولة و المؤسسات العامة و كذلك فعل المشرع
الفرنسي في المادة 1596 م.ف.(2)


تنص المادتين 410 و411 م.ج على الأشخاص المعنيين بالمنع و هم طائفتين
النواب م.410 و السماسرة و الخبراء م411


1/ الطائفة الأولى: الأشخاص الذين ينوبون عن الغير في بيع أموالهم


لا يهم هنا مصدر النيابة إذ إما أن تكون:اتفاقية كنيابة الوكيل عن الموكل و
تتم بموجب عقد، قانونية مثل ولاية الأب أو الأم عن أطفالهما القصر،قضائية بموجب
قرار قضائي مثل الحارس القضائي.(3)


فمن وكل في بيع مال لا يجوز له أن يشتريه لنفسه مباشرة أو باسم مستعار، كأن
يشتريه لزوجه أو لولده أو لأحد ممن يمت له بصلة و يستوي أن يكون الشراء بالممارسة
أو في المزاد العلني.(4)


ــــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.محمد
يوسف الزغبي-المرجع السابق-ص110


(2):د.محمد حسنين-المرجع
السابق-ص230


(3):د.لحسن بن
الشيخ آث ملويا-المنتقى في عقد البيع –دار هومه-الجزائر-ط2-2006-ص152


(4):د.نبيل
إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص107


الصفحة:14





أما فيما يخص من ينوبون عن الغير بمقتضى نص قانوني أو أمر القضاء كالولي و
الوصي و المقدم و الحارس القضائي فلا يمكنهم التصرف إلا فيما خوله لهم القانون أو
القضاء دون أي تجاوز للحدود المرسومة.(1)


2/ الطائفة الثانية: السماسرة و الخبراء


تنص م411 م.ج " لا يجوز للسماسرة و لا للخبراء أن يشتروا الأموال
المعهودة إليهم لبيعها أو تقدير قيمتها سواء بأنفسهم مباشرة أو باسم مستعار"
هذه المادة هي نفسها م481 م.م و هي كذلك 449 م.سوري،
470م.ليبي،592م.عراقي،378م.لبناني،1514/2م.كويتي.(2)


يتمثل السمسار في من يقوم بالوساطة بين البائع و المشتري أي في تقريب و
جهات النظر فيما بينهما، أما الخبير فهو من يقوم بإعطاء رأيه التقني في قضية ما ،
و قد يكون ذلك العمل هو تقييم مال ما.


و يجب لتطبيق هذا المنع أن يكلف الخبير أو السمسار إما ببيع المال أو
تقييمه، أما إذا لم يكلفا بذلك حق لهما شراء المال.(3)


و يستوي المنع إذا كان الشراء
بأسمائهم أو باسم مستعار و سواء كان أي منهما وكيلا بالبيع أو لم يكن كذلك، لتوافر
العلة من المنع في الحالتين، و السمسار و الخبير ممنوعان من شراء المال و لو بيع
بالمزاد العلني.(4)


وقد ألحق المشرع هذه الطائفة
بالنواب عن غيرهم و الحكمة من هذا هو خشية المشرع من تغرير السماسرة و الخبراء
بالمالك، فالسمسار قد يوهم المالك بأن ثمنا منخفضا هو الثمن الملائم و الخبير قد يقدر الشيء بأقل من قيمته ثم يقوم
السمسار أو الخبير بالشراء باسمه أو باسم مستعار بهذا الثمن المنخفض أو القيمة
البخسة.(5)


و يقتصر التصرف المحظور على الشراء لفائدة السمسار أو الخبير، فقد عهد إلى
هؤلاء القيام بمهمة معينة فلا يجوز لهم أن يتخذوها وسيلة للشراء لصالحهم الخاص، و
المنع يسري على جميع أنواع البيوع من رضائية و قضائية.(6)


ـــــــــــــــــــــــــــ


(1):د.نبيل
إبراهيم سعد-المرجع السابق-ص107


(2):د.محمد شتا
أبو سعد-المرجع ا