الضمانات الشخصية

Admin: Admin; عدد المساهمات : 6322
نقاط : 17825
تاريخ التسجيل : 28/06/2013
العمر : 33

مساهمة رقم 1

الضمانات الشخصية

مُساهمة من طرف Admin الأربعاء أغسطس 07, 2013 8:28 pm

المـبحث الأول : الضـمانات الشـخصيـة

ترتكز الضمانات الشخصية، كما يدل عليها إسمها على مفهوم "الشخص" حيث تقوم على تعدد المسؤولين عن تنفيذ الإلتزام، فيتحقق ضـمان الدائن فيها من ضم ذمـة أخرى إلى ذمة المدين، بحيث لو أعسر المدين تكون الذمة الأخرى مسؤولة عن الوفاء بنفس الديـن و بذلك تتزايد فرص حصول الدائن على حقه.
و أهـم صورها الكفالة و الضمان الإحتياطي، لكن هـناك صور أخرى أين يتعدد فيها المسؤولون عن إلتزام واحد. و هذه الصور هي التضامن بين المدين(1) ، فيستطيع الدائن مطالبة المدينين المتضامنين بالدين، مجتمعين أو منـفردين، و بذلك تتسع أمام الدائن فرصة الحصول على حقه، إذ يختار من المدينين من هو أكثرهـم يسرا و يقضي ديـنه كاملا أو يعود على أي مدين بما بقي له من حقه إذا لم يستوفيه من المدين الأول. و كذلك عـدم قابلية الالتزام للإنقسـام بين المدينين المتعددين، فيتحقق نفس الغرض إذ يكون كل مدين ملزما بوفاء الدين كله (2)، غير أن الكفالة و الضمان الإحتياطي هما أهم صور التأمينات الشخصية لأهميتهما في العمليات المصرفية و التجارية، و نظرا لهذه الأهمية القانونية و المالية، فإن المصرفي في معاملاته اليومية و يحكم هذه الضمانات التي وجدت قصد حماية حقوق الدائنين، يتعين عليه أن يكون على درايـة واسـعة بهما و اللذين سنتطرق إليهما في هذا المبحث. و في البداية سنتطرق إلى الكفالة كمطلب أول و في المطلب الثاني نناقش الضـمان الإحتياطي.

(1) راجع المـادة 217 و ما بعدها من القانون المدني.
(2) راجع المـادة 237 و ما بعدها من القانون المدني.

المـطلب الأول : الكـفـالـة
الفـرع الأول : تـعريف الكفالة، خصائصها و مجـالهـا
1-1 – تـعريـف الكـفالـة :
" الكفالة عـقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ إلتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بـهذا الإلتزام إذا لم يف به المدين نفسـه" من خلال هذا التعريف القانوني الذي أوردته المادة 644 من القانون المدني، يستخلص أن طرفي الكفالة هما الكفيل و الدائن و هو المكفول له أما المدين و هو المكفول عنه فليس طرفا في عقد الكفالة، فيصح أن تتم الكفالة دون علم المدين، و رغم معارضته (1)، مع أنها لا تتصور بغير وجود الإلتزام الذي يقع على عاتق هذا المدين.

و يـلاحظ أنه لا يشترط أن يكون الدين الأصلي قد نشأ وقت إبرام عقد الكفالة، فيجوز العقد لإلتزامات مستقبلية و كفالتها، و كذلك الالتزامات المعلقة على شرط (2) مثل ذلك القرض أو دين مستقبلي كالرصيد الباقي المدين بـه (Le Solde des buteurs d’un compte ).
كمـا يمكن للكفيل أن يلتزم بضـمان إلتزامات شخص طبيعي أو شركـة، كمـا يمكن أن تنعقد الكفالة مجانا أو بمقابل و في هذه الحالة الأخيرة، الكفيل يتلقى تعويض لقاء خدماته و أن الكفالة المقدمة من طرف مؤسسة قروض أو من طرف هيـئة كفيلـة تستفيد بالمقابل من خدماتها بنسبة من العمولة.
- إن الكفالة في الأصل هي تأمين شخصي، عكس التأمين العيني، بحيث لا تـمنح الدائن لا حق التتبع و لا حق الأفضليـة، و لكنها تمنح حقا شخصيا للدين بحيث تسمح بضم ذمتين أي ذمة المدين الأصلي و ذمـة الكفيل قصد تدعيـم و تقويـة مركز الدائـن ضد مخاطر تقاعـس المدين في الوفاء أو إفلاسـه. و لـم تـعد الكفالة عـقدا بسيـطا، بل بالعكس أصبحت تشكل في الحيـاة الإقتصادية عموما و المصرفية خصوصا أهمية كبيرة، و هـذا رغـم بسـاطة تكويـنها.
إن عـقد الكـفالة تضبطه أساسا قواعـد مكملة أو مفسرة بحيث تسمح للأفراد أن يخالفوا حكمها و إذا ما اتفقوا على مخالفة هـذا الحكم كان اتفاقهم صحيحا، أما إذا سـكتوا و لم ينصوا على ما يخالف حكمها فإنها تسري عليهم، و بالتـالي فإن ذلك يسمح للمتعاقديـن بحرية تعاقديـة أكبر. (3)

(1) أنظر المـادة 647 من الـقـانـون المـدني.
(2) أنـظر المـادة 650 مـن القـانون المـدني.
(3) V. Encyclopédie Dalloz- Recueil V° Cantonnement du 31 Août 1985.

إن هـذه البسـاطة في الإجراءات و المرونـة في الأحـكام تجـعل من الكفالة وسيـلة ضـمان مثلى و فعالة يلجأ إليـها البنك لضمان تسديد أمواله في بعض القـروض قصيـرة المـدى من بيـنها القروض على المكشوفة crédits en découvert ، و القـروض الخـاصة بـتسهيلات الصـندوق Facilités de caisse . (1)
- كمـا أن الكفالة لا تكتفي بضمان أصل الدين فقط، بل تشمل أيضا ملحقات الدين و المصروفات (2) منـها التـعويضـات التي يلتزم بـها المـدين بسبب إخـلاله بالتـزامـاته و كذا فوائـد الديـن المتفق عليـها في عـقد القـرض المبرم بين البـنك و العـميل المديـن و كـذا فوائـد التأخير على الحساب الجاري بسبب توقفه عـن النـشاط Agios De Compte و العمولات و اللواحق الأخرى.
علـما أن المشرع الجزائري يمنع الفائدة بين الأفراد (3) إلا أنه يجيز هذه الفائدة إذا كان المقرض بـنك أو مؤسسة مـالية مؤهـلة قانونا لذلك (4). و منـها أيـضا مصروفـات المطالبة الأولى و هي التي ينفقها الدائن في مطالبة المدين بالوفاء و تشمل تكاليف الإعذار و رسوم رفع الدعوى و مـصروفـاتها.

1-2 خـصائـص الكـفالـة :
من خلال التعريف السابق إيراده يـمكن تحديد خصائص الكفالة، فهي أولا عـقد ضمان،و هو ضـمان شـخصي بمعنى أنه ينصب على ذمة الكفيل، فلا يتمثل في تخصيص عيـن لكفالة حق الدائن، و هي ثـانيا إتفاق تبعي، فيقوم على أساس وجـود ديـن أصلي تنـعقد الكفالة لضمانه، و يكون إلتزام الكفيل بالكفالة إلتزاما تبعيـا فيرتبط بالدين الأصلي في وجوده و في زواله، كمـا يؤخذ من التعريف أيضا أن الكفالة، عقد ملزم لجانب واحد هو جانب الكفيل، كما أنها من عقود التبرع إذ تتم بلا مقابل على الدائن.

1-2-1- الكـفالـة عـقد ضـمان شـخصي :
و معنى ذلك، أن الكفالة هي أن إلتـزام الكفيل بضـمان حق الدائـن يترتب في ذمـة الكفيل شخـصيا، فيكون مسؤولا عن الوفاء بهذا الحق من كل أمواله لأن الكفالة تؤدي إلى ضـم ذمـة المديـن. و لـذلك نـجد إنتـشار كفالة البـنوك كبيرة في المعاملات المالية باعتـبار أن البـنك كفيل موسر.

(1) Luc Bervet –Rollaude : Principes de technique bancaire, édition – DUNOD- Paris 1995.
(2) أنـظر المـادة 653 من القـانـون المـدني.
(3) أنـظر المـادة 454 من القـانـون المـدني.
(4) أنـظر المـادة 456 من القانون المـدني.

1-2-2 الكـفالـة عـقد تـابـع لإلتزام أصـلي تـفترض وجـوده :
و مـعنى ذلك، أن إلتـزام الكفيل ينشـأ تـابعـا لإلتـزام المـدين و هـو الإلتزام الأصلي الذي يـهدف إلتزام الكفيل إلى ضـمان الوفاء بـه، و يترتب على هذه التبعيـة، أن الدائـن لا يستـطيع الرجوع على الكفيل إلا بـعد الرجوع على المـديـن (1) و يتـرتب أيـضا على ذلك أن إلتزام الكفيل يكون في حدود الإلتزام المكفول، فلا يـجوز أن يكون إلتزام الكفيل بمبلغ أكبر أو بشـرط أشد، و لـكن يجوز أن يكون بمبلغ أقل أو بشـرط أخف. (2) فيـمكن للكفيل ضـمان جزء فقط من الديـن، والتزام الكفيل يرتبط بالإلتزام المكفول في صحته و في بطلانه (3)، كمـا أن كـفالة إلتزام باطل نـظرا لنقص الأهلية يبقى صحيحا في مواجـهة الكفيل إذا كـان هـذا الأخيـر على عـلم بذلك وقـت التـعاقد. (4)

1-2-3 الكـفالـة عـقد مـلزم لـجانب واحـد :
إذ لا ينشأ من الكفالة سـوى إلتزام الكفيل في مواجهة الدائـن بوفـاء الإلتزام إذا لـم يف بـه المديـن، غير أنـه يجوز أن تـكون الكفالة عـقدا ملزما للجانبين إذا إلتـزم الدائـن بالتزام مقابل إلتزام الكفيل بموجب عقد كفالة، سواء كان هذا الالتزام لمصلحة المديـن، أو لمصلحة الكفيل. و الغالب أن يكون الإلتزام المقابل لمصلحة المدين. كمـا في حـالة إلتزام الدائن بمنح المدين قرضا جديدا مقابل الكفالة، أو يعطيه أجلا، أو يتخلى عن الرهن المقدم منه لضمان الدين، ففي هذه الحـالة يـعتبر عـقد الكـفالة عقد ملزم للجانبين (5) و يلاحظ أن في مثل هذه الحالة يتضمن عقد الكفالة إشتراطا لمصلحة الغير (المدين).

1-2-4 الكـفالـة عقد معاوضـة بالنسبة للدائـن و عـقد تبرع بالنسبة للكفيل :
الصورة المعتادة للكفالة، أن يقوم الكفيل بالتزامه دون مقابل، و بذلك تـكون الكفالة بالنسبة إليه من أعمال التبرع، و تطبق عليها قواعد التبرع من حيث الأهلية اللازمة لإبرام عقود التبرعات، و كذلك من حيث الطعن بالدعوى البولصية.أما بالنسبة للدائن فتعتبر الكفالة من الأعـمال النافعة نفعا محضا، أو عـملا مترددا بين النفع و الضرر إذا أعـطى المديـن أجلا، أو تنازل على الرهـن المقدم منه أو تقاضى الكفيل منه مقابلا للكفالة، ففي مثل هذه الحالات تكون الكفالة من عقود المعارضات بالنـسبة للدائن.

(1) أنـظر المـادة 660 من القـانون المـدني.
(2) أنـظر المـادة 652 من القـانون المـدني.
(3) أنـظر المـادة 864 من القـانون المـدني.
(4) أنـظر المادة 654 من القـانون المـدني.
(5) Encyclopédie Dalloz-les sûretés réelles et personnelles –Edition 1996.

1-2-5 الكـفـالة عـقد رضـائـي :
تـعتبر الكـفالة من العـقود الرضـائية، و يكفي لانعقادها تراضي طرفيـها و هـما الكفيل و الدائـن، فلا يلزم رضـا المدين كما أسلفـنا سابقـا.

و بالرغـم من أن الكـفالة عقـد رضـائي إلا أنـه لا يثبت إلا بالكتابـة مهما كانت قيـمة الإلتزام الأصلي المكفول و لو كان من الجائز إثبات الإلتزام الأصـلي بالبينـة. (1)

و الكـتابة مطلوبـة للإثبـات و ليست ركنا لإنعـقاد العقد و هي لحماية الكفيل فاشتراط الكتابة إنـما يكون بالنسبة لإثبـات رضـاء الكفيل. أما رضاء الدائن فيجوز إثباته بكافة الطرق، و لا يشترط أن يـكون عقد الكفالة عقدا رسميا بل يجوز أن يكون محررا عرفيا.

الفـرع الثـانـي : أنـواع الكـفالـة و الصـور الخـاصـة بـها

2-1 : أنـواع الكـفـالة :
2-1-1 : الكـفالة المـدنيـة و الكـفالة التـجارية
تعتبر الكفالة بالنسبة للكفيل عملا مدنيا دائما حتى و لو كان الكفـيل تاجرا و لو كان الدين المكفول تجاريا و قد نصت على ذلك الفقرة الأولى من المادة 651 من القانون المدني بقولها : "تعتبر كفالة الدين التجاري عملا مدنيا و لو كان الكفيل تاجرا. " ذلك لأن الأعمال التجارية تستهدف الربـح و تقوم على المضاربة، و الكفالة من أعمال التبرع فهي لا تدخل في الأعـمال التـجارية.

غير أنه إذا كان الكفيل تاجرا و يحترف الكفالة بمقابل، فتكون كفالته في هـذه الحالة عملا تجاريا، و يدخل في هذا الإطار كفالة البنوك و المؤسسات المالية و صناديق الضمان المختصة في ضمان الديون المستحقة للخزينة أو الجمارك أو لأحد البنوك الأجنبية في عمليات الإعتمادات المستندية فيكون في هذه الحالة البنك ضامنا أو كفيلا لديون عملائه بصفة فرديـة و تضامنية عنه أول طلب ********aire A Première Crédits Demande و يتلقى البـنك نـظير هـذا الضـمان مقابل عمولة تحسب غالبا علـى أسـاس نسـبة أو مـبلغ الديـن المضمون.

(1) أنـظر المـادة 645 من القـانون المـدني.

واعتبار الكفالة عملا مدنيا أو عملا تجاريا يترتب عليه آثار التفرقة بين الأعمال المدنية و الأعمال التجارية و خاصة من حيث الإثبات، الإختصاص القضائي، الإعذار، الآجال، التضامن، نسبة الفوائد المحصل عليها، الإفلاس و التسويـة القضـائية.
2-1-2 الكـفـالة الكـاملة و الكفالة الجزئيـة و الكفالة المـحددة :
- تكون الكفالة كاملـة إذا الـتزم الكفيل بضمان الدين الأصلي كله، و الكفالة غالبا تكون على هذه الصورة، فيتحدد إلتزام الكفيل في مضمونه و في مقداره طبقا للإلتزام المكفول.
- و قد تكون الكفالة جزئية، و في هذه الحالة يقتصر التزام الكفيل على ضمان جزء من الدين، (1) و هـذا النـوع من الكـفالة لا وجـود لـه في العـمليـات المصرفيـة.
- أما الكفالة المحددة فيضمن الكفيل فيها الدين كله و لكن يلتزم بحد أعلى و هذه الصورة مستعملة في المجال المصرفي.
2-1-3 الكـفالة الإتـفاقيـة و القـانونية و القضـائيـة :

- تكون الكفالة إتفاقيـة إذا التـزم المدين للدائن بتقديـم كفيل يضمن دينه و يحدث هذا غالبا في حالة رفض الدائن إعطاء المدين قرضا أو منحه أجلا، وهذا هو النوع الكثير الاستعمال في المجال البنكي.
- و تـكون الكفالة قانونية في الأحوال التي يوجب القانون فيها على المدين تقديم كفيل الدائـن. (2)
- و تكون الكفالة قضائية في الحالات التي يكون مصدر التزام المدين فيها بتقديم كفيـل حكم القاضي. (3)
- و رجوعـا للمادة 667 من القانون المدني فإن الكفلاء في الكفالة القضـائية أو القانونية يكونون دائما متضامنين، في حيـن أنـه إذا تـعدد الكفلاء في الكفالة الاتفاقيـة يكونون غير متضامين،إلا إذا تم الاتفاق على ذلك في عقد الكفالة وهذا هو الشائع في الكفالة المصرفية ،وذلك لتقوية الضمان لصالح البنك.

2-2 صـور خـاصـة لـلكـفـالـة:
كما سبق تعريفها، فإن الكفالة عقد يتم بين شخص يسمى الكفيل، و دائن شخص آخر، يتعهد الكفيل بموجبه ضمان الوفاء للدائن بالدين الذي له،وهذه الكفالة العادية و تفترض وجود ثلاثة أشخاص دائن، مدين أصلي و كفيل، كما أن التزام الكفيل هو التزام تبعي يرتبط وجودا و عدما بالتزام المدين الأصلي، و يترتب على ذلك أنه لا يجوز أن يرجع الدائن على الكفيل إلا بعد الرجوع على المدين أولا، و كذلك لا يجوز له التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد أن يجرد المدين الأصلي من أمواله (4) و علاوة على هذه الصورة العادية للكفالة، فإنها تأخذ صورا أخرى في المـجال المصرفي و ذلك تماشيا مع طبيعة القرض الممنوح.

(1) أنـظر المـادة 851 من القـانون المـدني.
(2) أنـظر المـادة 815 من القـانون المـدني.
(3) راجع المـادة 717/2 من القانون المدني و المـادة 40/2 من قانون الإجراءات المـدنيـة.
(4) راجع المـادة 660 من القانون المدني.

Admin

Admin: Admin; عدد المساهمات : 6322
نقاط : 17825
تاريخ التسجيل : 28/06/2013
العمر : 33

مساهمة رقم 2

رد: الضمانات الشخصية

مُساهمة من طرف Admin الأربعاء أغسطس 07, 2013 8:29 pm

2-2-1 الكـفالة البسيـطة و الكفـالة المشددة :
- يقـصد بالكفـالة البسيطـة إلتزام الدائـن بالرجوع أولا على المدين الأصلي قبل رجوعـه على الكفيل، و لا يلتزم هذا الأخير إلا بالجزء البـاقي من الديـن، و على الدائـن إثبات أنـه حاول الحصول على حقه من المدين بكل الوسائل الممكنة دون جدوى، و أن الجزء الذي لم يحصل عليـه لم يكن نتيجة تقصير منـه و هذه الصورة من الكفالة تباشرها الدولة، أو بعض الهيئات العامة عند التزامها بضمان القروض التي تبرمها بعض المؤسسات الهـامة الإقتصادية مع البنوك.

- و صـورة الكفالة المشددة تـظهر حينما يتنازل الكفيل عـن حقه في الدفع برجوع الدائن أولا على المـدين قبل الرجوع عليه، و يجرد المديـن من أمواله قبل التنفيذ على أمـوال الكفيل، و يجب في هذه الحالة أن يكون الإتفاق صريحا أو ضمنيـا على نزول الكفيل عن حقه هذا، و عند الشك يفترض أن الكفيل لم يتنازل عـن هذا الحق، و هذا هـو النـوع الغالب في المعاملات المصرفية، حيث يشترط البنك في عقد الكفالة أن يتنازل الكفيل عن حقوقه الخاصة بالدفوع، و ذلك حتى يتمكن البـنك.

2-2-2 الكـفالة المـؤقـتة :
عادة يـظل التزام الكفيل قائما حتى ينقضي الالتزام المكفول، لكن ذلك لا يمنع من أن تكون الكفالة مؤقتة بمدة سنة مثلا، و في هذه الحـالة تبرأ ذمة الكفيل بمضي المدة المتفق عليها إذا لم يقم الدائن باتخاذ إجراءات التـنفيذ على أموال المدين عقب إنتـهاء المدة مباشرة، و على الدائن إعلان الكفيل بعد الإنتـهاء من الإجراءات بأنه سيرجع عليه بما لم يستطيع الحصول عليه من المدين. و هـذا النوع قليل الإستعمال في مجال القروض البنكيـة لأنـه لا يحقق للدائـن ضمانا قويا يستطيع بموجبه مواجهة مخاطر الوفـاء عـند حلول أجـل الديـن.

2-2-3 كـفالة الكـفيل :
و مـعنى ذلك أن يبرم الدائـن عـقد كفالة مع كفيل ثان و يلتزم بموجبه هذا الأخير بضمان إلتزام الكفيل الأصلي، و لا يستطيع الدائن الرجوع على كفيل الكفيل إلا بعد رجوعه على الكفيل الأصلي.
و إذا كـان الكفيل الأصلي قد تنازل عن حقه في الدفع بالتجريد فلا يحق لكفيل الكفيل التمسك بهذا الدفع في مواجهة الدائن لتجريد المدين الأصلي من أمواله، و إذا أوفى كفيل الكفيل، فله حق الرجوع على كل من المديـن الأصلي و الكفيل الأصلي.

2-2-4 كـفالة الرجـوع :
- في الصورة العادية للكفالة يرجع الكفيل الذي وفى الدين للدائن، على المدين الأصلي بما أوفى، أما في صورة كفالة الكفيل فيستطع الكفيل الثاني أن يضمن للكفيل الأول بما يرجع به على المدين بما في ذلك الحق في الدفع بتجريد المدين.

الفـرع الثـالث : إنـشاء عـقد الكـفالـة
تـخضع الكفالة في إبرامها شأنها في ذلك شأن أي عقد إلى القواعد العـامة في إبرام العقود من حيث ضرورة توافر أركان و شروط الصحة، فيجب أن يتوفر التراضي خاليا من العيوب و مدفوعـا بسبب مشروع، و متعلقا بمحل تتوفر فيه الشروط القانونية، غير أنـه و كما سبق ذكره فإن الكفالة تتميز بأنـها عقد تابع لالتزام أصلي، تبرم لضـمان الوفاء به، و من ثم يفترض لقيام الكفالة وجود التزام أصلي، و إذا كـان محل التزام الكفيل يتمثل في تعهد الوفاء بالالتزام الأصلي المكفول، فمعنى ذلك أن محل الكفالة يقوم على هذا الإلتزام الأصلي.

3-1 التـراضي في عـقد الكـفالة :
كمـا سبق ذكره، فإن عقد الكفالة هو عقـد رضائي و من ثم فيكتفي لانعقاده مجرد التراضي، و يتحقق ذلك بتبادل التعبير بين إرادتين متطابقتين هما إرادة الدائن من جهة و إرادة الكفيل من جهة أخرى، و بالنسبة للبنك إذا كان كفيلا فإن الإشـكال غيـر مطروح و في الغالب يمثله المدير و الذي يكون على دراية تامـة بالقوانين، كما يتعين على البنك إذا كان كفيلا أو كـان الكفيل شخصا طبيعيا كفيلا لقرض ممنوح من طرف البنك أن يكون ملزم بضرورة التحري و التحقق من المخاطر التي ستتحملها من خلال الاستعـلام على يسر المدين الرئيسي.

و التـراضي يجب أن يكون خاليا من العيوب و أن تتوافر الأهليـة في طرفي عقد الكفالة، فينبغي أن لا يكون رضا أحد الطرفين مشوب بعيب الغلط أو التدليس أو الإكراه أو الإستغلال و تنطبق القواعد العامة المقررة في هذا الصدد.

3-2 الالتـزام المـكفول :
مـن أهـداف الكفالة ضـمان تنفيذ الالتزام، و يمكن أن يكون هذا الالتزام ناشئا عن مسؤوليـة تعاقديـة مثال تسديد قرض، أو عـن مسؤولية تقصيرية من خلال تسديد مبلغ مالي معين أو الالتزام بالقيام بشيء، كما أن الالتزام المكفول يمكن أن يكون التـزام بكفالة و الذي يسمى شهادة كفالة و عليـه فإنـه يتعين توافر بعض الشروط في الالتزام المكفول :

- أن الإلتزام الكفيل لا يرتبط بالالتزام الأصلي من حيث وجوده فحسب بل بصحته، و يترتب على هذا الإرتباط أن الكفالة تكون باطلة إذا كان الالتزام الأصلي باطلا، سواء رجع بطلانه لتخلف الشكل أو لعدم مشروعية محله أو سببه. (1)
- أن كفالة ضمان دين، تعد صحيحة، حتى و إن كان الذين المكفول لناقص الأهلية، إذ يجوز لهذا الأخير أن يقوم بأعمال تجارية من خلال كفالة والديه له. بشرط أن يكون الكفيل على علم مسبقا بنقص أهلية المدين. (2)
- أن الكفالة يمكن أن تكون على دين مستقبلي –وقد سبق ذكره- و في هذه الحالة يجب أن يتوافر شرط تحديدها أثـناء التـزام الكفيل و هذا التـحديد يمكن أن يكون من خلال : (تقديم مستندات الدين، تقديم بيانات الحساب الجاري المفتوح بين الدائن و المدين و تحديد طبيعة الديـن).

و مثال عن ذلك حالة زبون يستفيد من فتح خط قرض متبوع بكفالة لضمان المصرفي، فهنا نلاحظ تحويل من دين محتمل إلى دين مؤكد بداية من قيام الزبون باستعمال القرض.
- أن الكفالة تجوز في الإلتزام المعلـق على شـرط. (3)

3-3 التـزام الكـفيل يتحدد مداه بالالتزام المـكفول :
و مـعنى ذلك أن التزام الكفيل يرتبط بالتزام المكفول و يترتب على ذلك أن الالتزام الأول يتحدد في مداه بالالتزام الثاني، فلا يجوز التـزام الكفيل أن يكون أشد عبئا، كما أن الكفالة تشمل ملحقات الالتزام المكفول، و قد سبق ذكره من قبل، و هذا إذا كانت الكفالة لفائدة البنك و من أجل استرجـاع جميع ما يعود على البنك من حقوق (رأسمال القرض-الفوائد ...) على المصرفي إلزام الكفيل بأن يكتب عبارة تفيد ذلك على التزامها بتسديد القرض و الفوائد و كل ملحقاته.

الفـرع الـرابـع : شروط الكفيل الذي يلتزم المدين بتقديـمه
- يشترط القانون في الكفيل الذي يقدمـه المدين شروطا معينة هي أن يكون هذا الكفيل موسرا و مقيما بالجزائر، و يكفي أن يقدم عوضا عن الكفيل تأمينا عينيا كافيا غير الكفالة، (4) إلا أن القـانون لم ينص على شـرط ضروري لكنه بديهي و هو أهلية الكفيل للالتزام بالكفالة.

(1) راجع المادة 648 من القانون المدني.
(2) راجع المادة 649 من القانون المدني.
(3) راجع المادة 656 من القانون المدني.
(4) راجع المادة 646 من القانون المدني.

شـرط يسـار الكـفيل :
المقصود بيسار الكفيل، أن تكون لديـه من الأمـوال ما يكفي للوفاء بالدين المكفول، و سواء أكانت هذه الأموال عقارية أو منقولة، و تكون قابلة للحجز عليها، و يلتزم المدين بإثبات يسار الكفيل لأنـه هو الملزم بتقديـم الكفيـل.

- و مسألة يسار الكفيل مسألة موضوعية تخضع لرقابة القضاء، و نص المادة 646 من القانون المدني لم تشترط وجود أموال الكفيل في الجزائر غير أن على المحكمة أن تأخذ في اعتبار يسار الكفيل وجود أمواله في الجزائر و يعتبر غير موسر، إذا كانت أموال الكفيل غير كافية لضمان الإلتزام المكفول.

4-2 شـرط إقـامـة الكـفيل في الجزائـر :

و المقصود منـها هو الإقامة المعتادة أي التوطن، فلا تكفي الإقامة العارضة، و قد جاء النص الفرنسي للمادة 646 من القانون المدني أدق من النص العربي بعبارة أن يكون الكفيل متوطنا في الجزائر Domicilié En Algérie ، و لا يلزم أن يكون للكفيل موطن عـام في الجزائر بل يكفي أن يكون لـه موطن مختار Domicilié Elu فيها حتى يتسنى تنفيذ الكفالة. و شـرط توافر إقامة الكفيل في الجزائر الغرض منه التيسير على الدائن عند مطالبته الكفيل.

4-3 شـرط تـقديـم تأمـين عيني بـدلا من الكـفيل :

إذا أعسـر الكفيل الذي قـدمـه المدين أو لم يعد له موطـن في الجزائر فإن حـق المدين في الأجل يسقط عـملا بالمـادة 211/2 من القانون المدني ما لم يقدم للدائن ضمانا كافيا آخـر، هذا من جـهة و من جهـة أخرى لما كان الغرض المقصود من إلزام المدين بتقديم كفيل هو ضمان تنفيذ الالتزام الأصلي فإنـه يكفي لتحقق هذا الغرض أن يقدم المديـن تأمينا عينيا كافيا بدلا من الكفالة ضمانا لتنفيذ الإلتزام الأصلي. و طبقا للمادة 216 من القانون المدني فإن التزام المدين بتقديم كفيل هو التزام بدلي أو اختياري محله تقديم كفيل و لكن تبرأ ذمة المدين إذا أدى بديلا عنه تأمينا عينيا كافيا. و قد يكون التأمين العيني رهنا رسميا أو رهنا حيازيا على عقار أو على منقول و ليس للدائن أن يعترض على ذلك. و كفاية التأمين العيني المقدم من المدين مسألة موضوعية يخضع لتقدير القضاء إذا نازع الدائن في عدم كفايته.

4-4 شـرط أن يـكون الكـفيل كـامل الأهـليـة :
- لـم يـنص المشـرع على هـذا الشرط، غيـر أنـه رجوعـا إلى القـواعد العامـة يـعد شرطـا هاما و ضروريا، و يتمثل في وجوب أن يكون الكفيل كامل الأهـلية لإبرام عقد الكفالة، فالمدين لا يبـرأ من التـزامه بتقديم كفيل إلا إذا كانت الكفالة صحيحة و لا تكون كذلك إلا إذا كان الكفيل أهـلا بـها.

- إن تخلف هذا الشـرط يجعل عـقد الكفالة باطلا أو قابلا للإبطال، و من ثم لا يتحقق الضـمان الواجب توفيره للدائن، و هو المقصود بالكفالة.

- غير أن هـذا الشرط لا يطرح إشكـالا في الحيـاة العملية، إذ أن البنوك لا تتعامل مع ناقص الأهـلية إلا في بضـع حالات كعملية حساب الإدخـار أو الودائع، أما فيما يخص عمليات القرض و فتح الحسابات الجارية فإن فاقدي الأهـلية لا يسمـح لهـم بذلك إلا عن طريق توكيل خاص.

الفـرع الخــامـس : أحـكام الكـفالـة و انـقضاؤهـا
5-1 أحـكام الكـفالـة :
يتـم دراسـة أحـكام الكفـالة إنطلاقا من العـلاقات التي تنـشأ بين الدائـن و الكفيل أو الكفيل و المـدين الرئيسي و الحقوق الواردة لكل واحـد منـهم من خلال هـذه العـلاقـات :

5-1-1 عــلاقــة الكـفيل بالــدائـن :
هـذه العـلاقـة تحكمها فكرة أن الكفالة التـزام تبعي و شخصي في الوقت ذاتـه. حيث أن عـقد الكفـالة هو عـقد تابع للعقد الأصلي المبرم بين الدائـن و المـدين و نشوء عـقد الكفالة و انقـضاؤه مرتبط تماما بالعقد الأصلي و بالتالي في حالة قيـام المـديـن الرئيسي أو تـم إعفاؤه من الديـن بأيـة طريقة من طرق الوفـاء المنصوص عليها قانونا و بالأخص بالوفـاء، فإن الكـفيل يتحرر كذلك في نـفس الوقت من العقد المبرم بينه و بين الدائـن.

- و في حالة قيـام المديـن بالتمسـك بأحد الأسباب التي تؤدي إلى بطلان إلتزامه في مواجهة الدائن فإن الكفيل له الحق هو الآخر بالتمسك بتلك الأسبـاب قصد التحرر من الالتزام القائم في عقد الكفالة.

- يحق للكفيل إنذار الدائن باتخاذ إجراءات المتابعة ضد المدين الرئيسي، وهذا قصد الحفاظ على الضمانات المقدمة من المدين إلى الدائن للوفاء بالتزامه و إمكانية تعرض تلك الضمانات للتبديد، و في حالة قيام الدائن بتلك الإجراءات من تاريخ الإنذار في مدة ستة (06) أشهر و لم يقدم المدين أي ضمان كافي للكفيل، فإن للكفيل أن يتحرر من التـزامـه.

- في حالة إفـلاس المـدين فإن على الدائـن أن يتـقدم بوثائقه إلى التفليسة ، وأن عدم قيامه بذلك يفقده حقه في الرجوع على الكفيل بالقدر الذي أضاعه من حقوق وما لحق الكفيل من ضرر من جراء إهماله.
-إن قيام الكفيل بالوفاء إلى الدائن بالتزاماته في مواجهة المدين، فإن الدائن ملزم بتقديم جميع الوثائق والمستندات التي يحوزها المثبتة للالتزامات المدين الرئيسي حتى يتمكن هو أي الكفيل من استعمال حقه في الرجوع على المدين الرئيسي.
ويترتب على قيام الكفيل بالوفاء للدائن بحقه واجبات يلتزم من خلالها الدائن في مواجهة الكفيل قصد تمكين هذا الأخير من الرجوع على المدين الرئيسي وهي:
*إذا كان الدائن قد استفاد من رهن على منقول أو حق حيازة كضمان للدين فإنه يجب عليه أن يتخلى عنه لفائدة الكفيل مباشرة بعد استفاء حقه من الكفيل.
*إذا كان للدائن تأمين على عقار استفاد منه كضمان لدينه ،وتم الوفاء له من طرف الكفيل فإنه يجب عليه القيام بإجراءات التخلي لصالح الكفيل وعلى هذا الأخير تحمل تلك المصاريف على أن يعود بها على المدين لاحقا.
*إن الدائن إذا أراد الاستفادة من كفيل متضامن فإنه يتعين عليه أن ينص على عقد الكفالة عبارة "أن الكفيل يتنازل أو يتخلى على حقه في الاستفادة من مبدأ التجريد و التوزيع"، وفي هذه الحالة يمكنه متابعة الكفيل على أملاكه دون أن يتمكن هذا الأخير من إلزامه بمتابعة أموال المدين.
*يستطيع الدائن أن يستفيد من عدة كفلاء متضامنين،ومن هذه الحالة ،يمكنه متابعة كل واحد منفردا على كامل الدين، دون أن يتمكن أحدهم المطالبة بتخفيض نصيبه أو تـقسيم الديـن عليـهم.
* يمكن للدائـن أن يستـفيد من كفالة الكفيل الأول الذي يشـهد على تلك الكفالة، و إذا كان الكفيل الثـاني متضامن يمكنه الرجوع على الكفيل الثـاني دون الأول، أما إذا كـان الكفيل الثـاني غير متضامن فإن الرجوع على الكفيل الأول إلزامـي بالنسبـة لـه.

5-1-2 عـلاقـة الكـفيل بالمـديـن الأصـلي :
للكـفيل الذي قـام بالوفـاء الحق في الرجوع على المدين الأصلي بعد الوفـاء غير أن الكفيل قد يحـرم من الرجوع على المدين الأصلي في إحـدى الحالتين و هـما :

- الحـالـة الأولـى : إذا كـان الكـفيل قـد دفـع للدائـن و لـم يخطـر المديـن الأصلي بهذا الدفع، ثم بسبب جهل المدين بحصـول الوفاء قـام هـذا الأخير بالوفـاء مرة ثـانية للدائـن.

Admin

Admin: Admin; عدد المساهمات : 6322
نقاط : 17825
تاريخ التسجيل : 28/06/2013
العمر : 33

مساهمة رقم 3

رد: الضمانات الشخصية

مُساهمة من طرف Admin الأربعاء أغسطس 07, 2013 8:30 pm

- الحـالة الثـانيـة : إذا كـان الكفيل قـد قام بالوفـاء دون مطالبة الدائـن أو دون إخـطار المدين الأصلي الذي كان في وسـعه أن يبدي دفـوعا موضوعيـة في دعـوى المطالبة بالوفـاء، لأن رعونة الكفيل يجب ألا تـضر بالمـديـن الأصـلي.

و للكـفيل أن يرجـع ، من النـاحية الأخرى، على الدائـن إذا كـان قد دفـع بطريق الخطأ و ذلك بموجب قواعد رد ما دفع بغير حق وفقـا لأحكام المـادة 143/1 من القـانون المدني التي تنص على أن كل من تسلم على سبيل الوفـاء ما ليس مستـحقا له وجـب عليـه رده.

* رجـوع الكـفيل عـلى المـديـن الرئيـسي :
1- رجـوع الكـفيل عـلى المـدين بدعـوى شـخصيـة : إذا قـام الكـفيـل بـوفاء الإلتـزام المكفول كـله أو بـعضه كـان لـه أن يـرجـع على المديـن بـما وفاه بدعـوى شـخصيـة.
و يـقال أنـها تـستند إلى عـقد الكفـالة ولـذلك تسـمى " بـدعـوى الكفـالـة ".
- وشـروط استـعمال مثل هـذه الدعـوى هـي : أن يـكون أجل الإلتـزام المكفول قد حل، و أن يكـون الكفيـل قد أخـطر المديـن قبل الوفاء و أن تـكون الكفالة لمصـلحة المـديـن.
- و مـوضـوع هـذه الدعـوى هـو مـطالبـة المـديـن بما وفـاه الكفيل فعلا إلى الدائـن أي أصـل الديـن مع ملحقاتـه و المـصروفـات.

2- رجـوع الكـفيل على المـديـن بدعـوى الحـلول مـحل الدائـن
- يـكون للكفيل إذا قـام بوفـاء الإلـتزام المكـفول كلـه عملا بنص المـادة 671 من القـانون المدني، و في ذلك تختلف دعـوى الحلول عـن الدعـوى الـشخصية حيث يجوز الرجـوع بالدعـوى الشـخصية و لو كـان الدائـن لم يستوف كل حقه، و ثـمة فارق ثاني و هو أن الكفيل يستطيع الرجوع بدعوى الحلول و لو كانت الكفالة قد عـقدت رغـم معارضـة المـديـن أمـا الفـارق الثالث هو أن تبقى للمديـن الدفـوع التي كـانت لـه في مواجـهة الدائـن.

- و بموجب دعوى الحلول يرجع الكفيل على المدين بذات الحق الذي كان للدائن، أي بجميع خصائصه و توابعه و ضماناته و الدفوع التي ترد عـليه (1). و ذلك وفقا للقـواعد العامة في الوفـاء مع الحـلول.
فإذا كان حق الدائن تجاريـا فإن الحق الذي يرجـع بـه الكفيل يكون تجاريا كذلك. و إذا كـان مضمونا برهن، كان حق الكفيل في رجوعه على المدين مضمونا بهذا الرهن. وإذا كان للمديـن أن يحتـج ضـد الدائـن بدفوع تتـعلق بصـحة حـقه أو إنقضائه فيظل أن يحتج بهذه الدفـوع في مواجهـة الكفيل.

(1) راجع المادة 264 من القـانون المدنـي.

3- رجوع الكفيل على المدينين المتضامنين:

-إذا تعدد المدينون الأصليون في دين واحد وكانوا متضامنين فيما بينهم، فالكفيل الذي ضمنهم جميعا أن يرجع على أي واحد منهم بجميع ما وفاه من الدين طبقا للمادة 673 من القانون المدني فإذا كفل جميع المدينين، فإنه يرجع عليهم إما بدعوى الكفالة أو بدعوى الحلول أو بدعوى الإثراء، أما إذا كفل بعضهم دون البعض الأخر فإنه يستطيع الرجوع على أي ممن كفلهم بكل الدين بدعوى الكفالة أو بدعوى الحلول.

4- رجوع الكفيل على المدينين غير المتضامنين :
-إذا تعدد المدنيون بالدين الأصلي و كانوا غير متضامنين فيما بينهم، فإن رجوع الكفيل بما وفاه يتحدد أيضا في مداه بما إذا كان قد كفلهم جميعا أو كفل بعضهم، فإذا كفلهم جميعا، فإنه يرجع على كل منهم بنصيبه في الدين الذي وفاه،إما بدعوى الكفالة أو بدعوى الحلول أو بدعوى الإثراء، ولكن يشترط ألا يوجد أي سبب من أسباب عدم قابلية الالتزام للانقسام. أما لو كان قد كفل بعضهم فقط، فإنه لا يستطيع الرجوع إلا على من كفلهم، ويرجع الكفيل بدعوى الشخصية أو بدعوى الحلول.

5- رجوع الكفيل على غيره من الكفلاء : ويـظهـر فـي حـالتـيـن هـمـا:

*-حالة الكفلاء غير المتضامنين : نصت عليها المادة 664 فقرة 1 و2 من القانون المدني. و فيما يقسم المشرع الجزائري الدين فيما بين الكفلاء المتعددين (غير المتضامنين) بقوة القانون وعلى القاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه و الكفيل أن يبديه في أية مرحلة من مراحل الدعوى متى كانوا قد التزموا بكفالة الدين بموجب عقد واحد، فينقسم الدين على الكفلاء من وقت إبرام العقد، فإذا أعسر أحدهم بعد إبرام عقد الكفالة تحمل الدائن وحده نتيجة هذا الإعسار.

*حالة الكفلاء المتضامنين: وقد نصت عليها المادة 668 من القانون المدني و الواضح من النص أنه إذا قام أحد الكفلاء المتضامنين بوفاء الدين عند حلول الأجل، كان له الرجوع على الكفلاء الآخرين بقدر حصته في الدين بالإضافة إلى نصيبه في حصة من أعسر من الكفلاء وهو يرجع على أساس دعوى الإثراء أو على أساس دعوى الحلول محل الدائن.

5-2 انـقـضـاء الـكـفـالـة
تنقضي الكفالة بطريق أصلي و بطريق تبعي.
5-2-1-انقضاء الكفالة بطريقة أصلية: (1) وأشار إليها المشرع الجزائري في المادة 656 من القانون المدني أين حدد فيها ثلاثة أوجه تنقضي بها الكفالة دون أن ينقضي الدين المكفول و هي :
*براءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من الضمانات.
*براءة ذمة الكفيل لتأخر الدائن في اتخاذ الإجراءات ضد المدين.
*عدم تقدم الدائن في تفليسة المدين.

5-2-2- انقـضـاء الـكفـالـة بـطـريـقـة تـبـعـية :
ينقضي عقد الكفالة بانقضاء الالتزام الأصلي المكفول و للكفيل ولو كان كفيلا متضامنا أن يحتج على الدائن بانقضاء الدين الأصلي بالوفاء الذي يقوم به المدين الأصلي أو الوفاء بمقابل أو بتحديد الالتزام أو بالإبراء من الدين أو بالمقاصة أو باتحاد الذمة أو باستحالة التنفيذ أو بالتقادم.

الـفـرع السـادس : الـتـنفـيذ علـى الـكفـالـة
ويقصد بالتنفيذ على الكفالة الشروط و الإجراءات التي يتبعها الدائن (البنك) قصد تحصيل دينه بمتابعة أو مطالبة الكفيل بالتزامه على أن لا يقوم بذلك إلا بعد التنفيذ على المدين الرئيسي وعلى أملاكه والضمانات التي قدمها فإذا لم يستوف حقه ففي هذه الحالة يتوجه نحو الكفيل.
غير أن هذه المطالبة تخضع لقيدين هما: مراعاة وقت معين إذ لا يجوز أن يطالب قبله و وجوب مراعاة ترتيب معين بين المدين و الكفيل.

- بالنسبة لوقت المطالبة: فلا يجوز للبنك كدائن أن يطالب الكفيل إلا عند حلول الأجل أي أجل التزامه حتى ولو حل أجل الالتزام الأصلي (أجل إلتزام المدين)، وغالبا ما يكون أجل الالتزام الكفيل هو أجل الالتزام الأصلي، لكن لا يوجد ما يمنع من أن يكون أجل الالتزام الكفيل يختلف عن أجل الالتزام المكفول وفي هذه الحالة يجب أن يكون الأول من الثاني طبقا لفكرة أنه لا يصح عقد الكفالة بالشروط الأخرى، وإذا كان الأجل موحدا بالنسبة للمدين و الكفيل وطرأ تغيير على أجل المدين، سواء بإطالته أو تقصيره، فإن ذلك لا ينبغي أن يضر الكفيل.

(1) راجع أيضا المواد 657،658 من القانـون المـدنـي.

و المقصود بالمطالبة هي المطالبة القضائية أي أن يقوم الدائن (البنك) برفع دعوى للحصول على حكم قضائي يلزم المدين بالوفاء، فبمجرد التنبيه بالوفاء أو الإعذار لا يكفي، إلا أن هذه المطالبة القضائية لا يجب أن ترفع ضد الكفيل إلا بعد رجوع الدائن ( أي البنك مثلا ) على المدين الذي استفاد بقرض أو تغطية بنكية له، وإذا حصل أن رجع البنك على الكفيل مباشرة، كان للكفيل أن يدفع بعدم قبولها، لأنـها رفـعت قبل الميـعاد أي قبل أوانـها و هذا هـو المـقصـود بوجوب مـراعاة ترتيب مـعين أثـناء المطالـبة أي ضرورة البدء بمطالبـة المـدين من طرف البنك قبل مـطالبة الكـفيل بذلك.

6-1 مـطالبـة الدائـن للكـفيل الواحـد (Caution Simple)
- عـند مـطالبـة الدائـن للكفيل الواحـد بالوفـاء من أجل تـحصيل دينـه المكفول يصطدم بتمسك الكفيل ببعض الدفوع الممنوحة للمديـن أو لـه شخصيـا و مثـال عن ذلك وجود عيب في الرضا، إلا أن الكـفيل زيـادة على ذلـك يـمكنـه التـمسك بـدفـعين هـما :

6-1-1- الدفـع بالتـجريـد (1)
و يـقصـد به أنـه يجوز للـكفيل أثـناء مطـالبة الدائـن له بأن يتـمسـك بضرورة قيـام الدائـن أولا بتـجريـد المديـن من أمـواله لإستفـاء حقـه، و ذلك لأنـه يمكن أن يكون موسرا، و يستطيع الدائـن أن يستوف حقه منـه.

- كما يتوجب على الكفيل أن يرشـد الدائـن (البنك) و هـذا على مصاريفه على الأمـلاك التـابعـة للمديـن التي تستوفي حقه في الديـن و هذه الأمـلاك يجب أن تتوافـر فيـها الشروط التـاليـة :

- يجب أن تكون الأموال التي يرشد عنها كافية للوفاء بالدين كله.
- يجب أن تكون الأموال غير متنازع فيها لأن الأموال المتنازع فيها يصعب التنفيذ عليها، إذ يتعين الفصل في المنازعة أولا وهذا يؤدي إلى طول الإجراءات وتعقيدها.
- يجب أن تكون الأموال التي يرشد عنها الكفيل في الأراضي الجزائرية.

ويتعين في هذه الحالة وقف إجراءات التنفيذ على أموال الكفيل بعد أن تكون المحكمة قد استجابت لدفوع الكفيل، وبالتبعية تسقط جميع الإجراءات التي يكون البنك قد اتخذها في مواجهة الكفيل، وعلى الدائن أي البنك في هذه الحالة إلزامية التنفيذ على الأموال التي أرشده الكفيل إليها وألا تحمل البنك إعسار المدين إذا لم يتخذ الإجراءات قبله في الوقت المناسب. (2)

(1) أنظر المادة 660 من القانون المـدني
(2) راجع المادة 662 من القانون المدني.

وإذا كان البنك قد إستفاد في نفس الوقت من تأمين عيني خصص قانونا أو إتفاقا لضمان الدين وكذلك بكفالة، فإنه لا يمكنه التنفيذ على الكفيل إلا بعد أن ينفذ على ذلك التأمين العيني والذي يشترط فيه ما يلي (1):
- أن يكون هناك تأمين عيني (كالرهن بنوعيه).
- أن يكون هذا التأمين العيني واردا على مال مملوك للمدين.
- أن يكون التأمين قد تقرر قبل الكفالة مع المدين.
- يجب أن يتمسك الكفيل بهذا الدفع، أي أن المحكمة لا تقضي به من تلقاء نفسها، فلا يتعلق بالنظام العام.
وعليه فأنه يتعين على البنك أي الدائن التحقق من هذه الشروط إذا قام الكفيل بالدفع بها.

6-1-2- الـدفـع بـالـتـقسـيـم:
وهو نوع آخر من الدفوع التي نص عليها القانون لصالح الكفيل في حالة مطالبة الدائن له مع وجوب تعدد الكفلاء لدين واحد، وفي هذه الحالة يتعين على الكفيل أن يتمسك بالدفع بالتقسيم، أي بمعنى مطالبة الدائن (البنك مثلا) بتقسيم المتابعة بعدد الكفلاء(2)، وعلى الدائن (المصرفي مثلا) أثناء المطالبة القضائية أن يفرق بين حالتين وهما:

1- حالة تعدد الكفلاء بعقد واحد: لو كفل عدة أشخاص بموجب عقد كفالة واحد دينا، قسم الدين عليهم شرط أن لا يكونوا متضامنين، معنى ذلك أن الدائن مثل المصرفي، لا يجوز له أن يطالب كل كفيل بكل الدين، بل بقدر نصيبه فيه، فلو طالب أحد الكفلاء بأكثر من نصيبه، كان للأخير الدفع بالتقسيم.

2- حالة تعدد الكفلاء بعقود متوالية: إذا تعدد الكفلاء وقد إلتزموا بعقود متوالية وليس بعقد واحد، كان كل منهم مسؤولا عن كل الدين ولا مجال للتقسيم وهذا ما نصت عليه المادة 664 فقرة 2 من القانون المدني، وعليه فإنه يتعين على الدائن (المصرفي) عند مطالبة الكفيل أو الكفلاء وجوب الإلتزام بما نصت عليه المادة 664 أي أن يقسم الدين وملحقاته من مصاريف وفوائد على كل كفيل.

(1) راجع المادة 663 من القانون المدني.
(2) راجع المادة 664 من القانون المدني.

6-2- مطالبة الدائن للكفيل المتـضامن :
- ويقصد بها أنه يحق للدائن وهو البنك مثلا أن يـطالب الكفيل المتـضامن مع المدين بالوفاء بالدين وملحقاته من فوائد ومصاريف عند حلول أجل الإلتزام الأصلي وذلك بموجب إعـذار بالوفاء حتى وإن لم يقم بمطالبة المدين بذلك، وهـذا راجع إلى تضـامن الكفيل مع المدين وهو الأمر الذي يجوز له أي من الطرفين بالوفاء (الكفيل المتضامن مع المدين) وفي هذه الحالة لا يجوز للكفيل المتضامن أن يطلب التجريد (1) أو التقسيم، وفي هذه الحالة فإن وضـعية الدائن أي البـنك تعد ممتازة بحيث يمكنه كما سبق القول متابعة كل واحد لوحده وأن الكفيل يكون فـي نفس مرتبة المدين، كما أن الكفيل القانوني أو القضائي فهو دائما متضامنا وبالتالي لا يجوز له الدفع بالتجريد أو الإستفادة من حق التقـسيم(2)، كما يجوز للـكفيل المتضامن التمسك بجميع الدفوع التي يتمسك بها الكـفيل الغير المتضامن والمتعلقة بالـدين(3) ومثال عن ذلك الدفع بالوفاء أو التقادم أو التمسك بالدفوع الشخصية المرتبطة به ومنها على الخصوص العيب في الرضا أو إنعدام الأهلية وليس الخاصة بالمدين.

6-3- إجـراءات الـمطـالـبة :
قصـد استيفاء البنك باعتباره دائن واسترجاع حقه المتمثل في الدين المكفول بما أن هذا الأخير يعد محددا مسبقا كالقـرض مثلا بالإضافة إلى مصاريـف وفـوائد الـتأخير، في حالة وجـودها وبما أنه حـق ثابت التاريخ ومحدد المقدار ومكتـوب رسميا أمام موثق وهو ضـروري في مجال المـعاملات البنكية لأنه يتعين على البنك متابعة حقه من خلال متابعة الكفيل بإتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في المادة 174 من قانون الإجراءات المدنية المتعلقة بأوامر الأداء وهي إجراءات بسيطة بحكم الشروط الواجب توفرها في الدين المطلوب وهي الشروط السابق ذكرها والمتعلقة بكون الدين (قرض مثلا) من النقود وثابت بالكتابة الرسمية كما هو معمول به في مجال المعاملات البنكية وحال الأداء أي أن أجل الإستحقاق ثابت ومعين المقدار.

(1) راجع المادة 665 من القانون المدني.
(2) راجع المادة 667 من القانون المدني.
(3) راجع المادة 666 من القانون المدني.

Admin

Admin: Admin; عدد المساهمات : 6322
نقاط : 17825
تاريخ التسجيل : 28/06/2013
العمر : 33

مساهمة رقم 4

رد: الضمانات الشخصية

مُساهمة من طرف Admin الأربعاء أغسطس 07, 2013 8:31 pm

وهـذه المطالبة تتم مباشرة بتقديم عريضة بذلك متوفرة ومتضـمنة الشروط الـسابقة ذكـرها في المادة 174من قانون الإجراءات المدنية مرفـوقا بجـميع الوثائق المثبتة للدين وحلوله وفي حالة تأشير القاضي أي رئيس المحكمة على ذلك يتم إبلاغه إلى المدين الذي يجـب عليه التسديد في أجل 15 يوما من تاريخ تبليغه، وفي حالة وجود أسـباب لديه على عدم الوفاء، فعليه تقديم معـارضة في أجل 15 يوما، وترفع المعـارضة وفقا لما هو منصوص عليه في المـادة 179 من ق.أ.م، وفي حالة عدم حصول المعارضة يقوم القاضي بتثبيت أمر الأداء بناءا على طلـب البنك وعندئذ تترتب عليه كـافة آثار الحكم الحضـوري.
كما أنه يجب الحصول على الصيغة التنفيذية خلال ستة (06) أشهر من تاريخ صدور أمر الأداء و إلا سقط، وفي هذه الحالة يجب إعادة جميع الإجراءات السابقة الذكر.
وتجدر الإشارة أنه يمكن للبنك أن يسترجع أو يحافظ على دينه المكفول من طرف الكفيل من خلال إتباع إجراءات الحجز التحفظي المنصوص عليها في المواد 345 من ق.إ.م وما يليها، بإعتبار أن البنك يحوز على سند رسمي مكتوب وهو عقد الكفالة يبين مقدار الدين أو القرض و المصاريف و الفوائد المترتبة على ذلك وهي محددة وفقا للمادة 346 من القانون الإجراءات المدنية، وعلى البنك إتباع إجراءات تثبيت أمر الحجز إلى غاية استيفاء حقه المتمثل في الدين المكفول من خلال إتباع كذلك إجراءات التنفيذ الاختياري والجبري المتمثل قي بيع منقول الكفيل قصد ضمان الدين المكفول من طرف هذا الأخير في عقد الكفالة.

المـطلب الثـاني : الضـمان الإحـتياطي L’Aval
يرتبط غالبا الضمان الاحتياطي بفكرة الالتزام الشخصي أو فكرة الشخص، غير أنه يختلف عن الكفالة وذلك على أساس أنه لا يكون إلا في مجال السفتجة و السند لأمر والشيك فهو بمثابة كفالة تضامنية معززة بالتضامن الصرفي باعتبار أنه يضمن وفاء الدين المتعلق بالسند المرتبط به.

الفـرع الأول : تـعـريـف الـضمان الاحتـياطي وشـروطـه
1-1 تـعريف الضـمان الإحــتياطـي :
الضـمان الإحتياطي هو كفالة الحق الناشئ عن الورقة التجاريـة أي هو ضـمان مقدم من طرف شخص يضمن الوفاء بمبلغ السفتجـة، الشيـك و السـند لأمر في تاريخ الإستحقاق، و هذا الشخص يسمى ضامن احتياطي Donneur D’aval .

و يـعتبر ككفيل متضامـن والتـزامه التـزام صرفي، فهو الشـخص الذي يضمن وفـاء السفتـجة عـن أحد الموقعين سـواء أكـان الساحب أو أحد المظهرين أو المسحوب عليه أي يجب تحديد إسـم الشخص الذي تدخل لضمان توقيعه و الهدف من ذلك هو تعزيز ضمانات الحامل و تـقوية إئتـمان المضمون و ذلك عن طريق إضافة ملتزم جديد و هو في الغالب يمنح من طرف بنك أو على الأقل شخص له مقدرة على الوفاء، و أن أي شخص في هذه الحالة لا يتردد في قبول سفتجة مضمونة من طرف بنك، و في الوقت الحاضر فإن الضمان الإحتياطي يستعمل في التأمين على القروض و كذلك يستعمل على العموم من أجل تسهيل العمليات المالية و القروض القصيرة و المتوسطة الأمـد.

1-2- شـروط الـضمـان الإحتـياطـي :
تتمثل هذه الشروط الواجب توافرها لإنشاء و اكتتاب الضمان الإحتياطي في الشروط الشكلية والموضوعية :
1-2-1 الشروط الشكـلـية: يقدم الضمان الإحتياطي، بكتابته على السفتجة نفسها، أو على الوصلة المتصلة بها Allonge، أو في محرر مستقل وهذا وفقا لنص المادة 409/3 من القانون التجاري، والكتابة ليست فقط شرطا لإثبات الضمان الإحتياطي، وإنما هي أيضا شرط لصحته.
1- كتابة الضمان الإحتياطي على السفتجة أو على الوصلة المتصلة بها إذ يعطي الضمان الإحتياطي، عادة، عن طريق توقيع السفتجة تحت عبارة على وجه الضمان (مقبول كضمان إحتياطي) (Bon pour Aval) أو أي عبارة أخرى تعطي نفس المعنى كما ورد في المادة 409/4 من القانون التجاري ويعتبر الإلتزام بالضمان ناشئا بمجرد توقيع مقدم الضمان على وجـه السند، إلا إذا كان توقـيع

المسحوب عليه أو توقيع الساحب، كما أن القانون لم يشر إلى ما إذا كان الضامن الإحتياطي يجب أن يذكر مبلغ الضمان ولا تاريخ إكتتاب الضمان الإحتياطي، ويعتبر في هذه الحالة وكأنه إكتتب عند تاريخ إنشاء الورقة التجارية.

2- كتابة الضمان الإحتياطي في محرر مستقل: نصت عليه الفقرة الثالثة من المادة 409 من القانون التجاري إذ يجوز أن يكتب الضمان الإحتياطي في محرر مستقل عن السفتجة واشترط القانون أن يتضمن أو يبين مكان صدوره وهو شرط ضروري لتقدير صحته، ويكون في الغالب على شكل عقد رسمي عندما يتعلق الأمر باكتتاب من طرف بنك لصالح الغير كضامن إحتياطي أو عندما يكون هذا الأخير لفائدة البنك والإجتهاد الفرنسي في هذا المجال أشار إلى ضرورة أن يتضمن الضمان الإحتياطي بعقد منفصل ضرورة الإشارة إلى المبلغ والطبيعة والمدة والضمان.

وأن الضمان الإحتياطي بعقد منفصل يمكّن السرية في إنجاز العمليات المالية المهمة وأن ضمان الورقة التجارية كالسفتجة مثلا فإن الضمان الإحتياطي يكون معلوما فقط من طرف المستفيد فقط الذي يحتفظ به إلى غاية حصول تاريخ الإستحقاق.

1-2-2- الشروط الموضوعية: وتتمثل هذه الشروط فيما يلي:

1- الأشخاص الذين يمكنهم تقديم الضمان الإحتياطي: إن الضمان الإحتياطي يمكن أن يمنح من قبل الغير، كما يجوز تقديمه من قبل أحد الموقعين على السفتجة (1) فإذا تم تقديمه من قبل الغير، فيفترض الأهلية التجارية، ذلك أنه يحدث على عاتق مقدم الضمان (مثلما هو الأمر بالنسبة لكل موقع على السفتجة). إلتزاما صرفيا من طبيعة تجارية وبالرغم من أن النص القانوني يسمح بتقديم الضمان الإحتياطي من قبل الموقعين على السند، فإن تقديمه من المسحوب عليه القابل أو الساحب، لا يفيد في شيء، لأن كل واحد منهما، ملتزم قانونا تجاه الحامل والموقعين الآخرين.

2- المدين المضمون: إن الضمان الإحتياطي يمنح أو يقدم لضمان توقيع أو وعد من مدين بالورقة التجارية سواء كان الساحب أو المسحوب عليه أو المستفيد أو أي مستظهر. ويذكر غالبا إسم الشخص المضمون في الورقة التجارية وإذا لم يشر إلى الإسم اعتبر الضمان الإحتياطي لضمان تعهد الساحب. (2)

(1) أنظر المادة 409 من القانون التجاري
(2) راجع المادة 409 فقرة 6 من القانون التجاري

- محل الضمان الإحتياطي: إن موضوع الضمان الإحتياطي الذي يكفله مقدم الضمان أصلا، هو وفاء دين المدين المكفول كاملا، ويقال بشكل عام بأنه يضمن قبول السفتجة مثلما يضمن وفاءها. وفي هذه الحالة يمكن للضامن الإحتياطي عند إكتتابه الضمان الإحتياطي أن يحدد تدخله في ضمان تسديد جزء من الدين، أو بالكامل (الفقرة الأولى من المادة 409 من ق.ت)، كما يمكن للضامن الإحتياطي أن يشترط تدخله فقط لضمان الموقع على السفتجة أثناء إكتتابه دون الحاملين فيما بعد للورقة التجارية أو النص على منح ضمانه على شروط معينة.

4- إن إنشاء الضمان الإحتياطي أو اكتتابه يكون عند إنشاء الورقة التجارية أو سحبها أو قبل حصول أجل استحقاقه، كما يمكن اكتتاب الضمان الإحتياطي حتى وإن لم يتم إنشاء أو سحب الورقة التجارية وهذا يكون في الغالب بعقد منفصل على شريطة أن يكون مبلغ الورقة التجارية ومدة ضمانها وطبيعة الورقة محددة.
الفـرع الثـانـي : آثـار الضـمان الإحتــياطي Les effets de l'aval

تظهر آثار الضمان الإحتياطي من خلال علاقة الضامن مع كل من الحامل، المدين المضمون والموقعين الآخرين على السفتجة.
2-1- عـلاقـة الـضـامـن الإحتياطي بالحامل :
جـاء في المادة 409 الفقرة السابـعة من الـقانون التجـاري أن الضامن يلتـزم بكـل ما التزم به المضمون أي المدين وعليه فإن الضامن الإحتـياطي يلتزم إلتزاما حرفيا اتـجاه الحامل، وعليه يعـتبر التزام الضامن صحيحا ولو كان التزام المضمون أي المدين باطـلا سواء كان ذلك لانـعدام أهليـته أو إذا شابت إرادته عيب من عيوب الرضا وهذا تطبـيقا لمبدأ استـقلالية التـواقيع علـى السـفـتجة. (1)
- إن اكتـتاب الضمان الإحتياطي من قبل الضامن يجعل هذا الأخير ككفيل متضامن، وعلى هذا الأساس يمكن السفتجة المضمونة أو لحامل ضمان بعقد منفصل كامل الحرية في توجيه مطالبته إلى الملتزم المضمون أو إلى الضامن الإحتياطي دون مراعاة لأي ترتيب ولا يحق للضامن الإحتياطي أن يدفع بحق التجريد والتقسيم.
2-2- عـلاقـة الـضـامن الإحتـياطـي بالمـديـن المضـمون :
لا يمكن للمدين المضمون أن يرجع على ضامنه الإحتياطي، وعليه وتطبيقا لهذا المبدأ، لا يجوز للساحب الذي بقي أو أصبح حاملا أن يتابع ضامنه الإحتياطي.

(1) راجع الفقرة 8 من المادة 409 من القانون التجاري

وعلى العكس من ذلك،إذا أوفى الضامن الإحتياطي بالمبلغ المذكور في الورقة التجارية (السفتجة) وفي العقد المنفصل كان لهذا الأخير الرجوع ضد المدين المضمون ومطالبته بالمبلغ الكامل الذي وفاه بالإضافة إلى الفوائد الخاصة بالمبلغ المدفوع والمحسوب بناءا على النسبة القانونية وذلك إبتداءا من يوم القيام بالدفع نيابة عنه (خاصة عندما يتعلق الأمر بمؤسسة بنكية أو مالية تقدمت كضامن إحتياطي ) وكذلك بالإضافة إلى المصاريف الأخرى التي يسددها ، وهذا ما قضت به الفقرة الأخيرة من المادة 409 من القانون التجاري.

ويمارس الضامن الإحتياطي حق الرجوع هذا بمقتضى الدعوى الصرفية (دعوى الحلول) باعتباره حاملا للورقة التجارية اكتسب الحقوق الناشئة عنها بعد الوفاء بقيمتها، وبذلك يستفيد من مبدأ تظهير الدفـوع واستغلال التواقيع والحجز التحفظي، ولكن إذا سقط حق رفع هذه الدعوى بمرور مدة التقادم أو لإهمال الحامل، يجوز للضامن الإحتياطي، عندئذ أن يرجع ضد المدين المضمون بمقتضى دعوى الكفالة الشخصية التي تقررها القواعد العامة لكل كفيل ضد المدين الأصلي.

2-3- علاقات الضامن الإحتياطي مع الموقعين الآخرين على السند :

لا يمارس الضامن الإحتياطي حق الرجوع تجاه المدين المضمون فحسب، عند وفائه بالمبلغ المضمون بل يمكن له إستعمال جميع الحقوق التي كان يستعملها المدين المضمون، وفي اتجاه الأشخاص الملتزمين تجاه هذا الأخير بموجب السفتجة فالضامن الذي وفى بمبلغ السفتجة يمكنه أن يمارس الرجوع الذي كان يمكن للمدين المضمون أن يمارسه في حالة ما إذا قام هو نفسه بالوفاء. وعليه، إذا تدخل الضامن من أجل أحد المظهرين، فيمكنه الرجوع ضد المسحوب عليه القابل بالوفاء، والساحب أو مظهر سابق، وإذا تدخل لفائدة الساحب، فيمكنه الرجوع ضد المسحوب عليه القابل. وتطبق على السند الأمر أحكام السفتجة المتعلقة بالضمان الإحتياطي بمقتضى المادة 469 من القانون التجاري، إذا لم يعين في الضمان الإحتياطي الشخص الذي يضمنه الضامن، فإن الضمان يعتبر حاصلا لمصلحة محرر السند، كما هو الحال في السفتجة، إذ يعتبر الضامن حاصلا لمصلحة الساحب.

أما الضمان الإحتياطي في الشيك فقد أشارت إليه المادة 497 من ق.ت. إذ يمكن أن يقدم الضمان من الغير أو أي ملتزم بالشيك ما عدا المسحوب عليه بخلاف السفتجة التي لا يمكن أن يضمنها الساحب والمسحوب عليه ضمانا احتياطيا. والشروط والآثار للضمان الإحتياطي في الشيك لا تختلف عما هو عليه الحال في السفتجة. (1)
(1) راجع المواد 498 – 499 من القانون التجاري

وفيما يتعلق بالآثار التي يمكن أن تبنى على الضمان الإحتياطي القائم على سند منفصل، فإنه يتعين القول بأن الضامن الإحتياطي غير ملزم إلا في مواجهة الشخص الذي تعهد له بالضمان، وبالتالي فإنه غير ملزم في مواجهة باقي الموقعين على الورقة التجارية، وأن أي وفاء بهذا الضمان يجب أن يكون بناءا على سند منفصل.

الفـرع الثـالـث : آجــال التـقـادم

3-1- بالنسبة للسفتجة : حددت المادة 461 من القانون التجاري ثلاث مدد هي:

3-1-1- سقوط جميع الدعاوي المتولدة عن السفتجة والمرفوعة ضد المسحوب عليه القابل بمرور ثلاث سنوات من تاريخ الإستحقاق، وهي أطول مدة فالقابل يعتبر مبدئيا المدين الأصلي في السفتجة، أما الموقعون الآخرون فهم ضامنون فقط. أما بالنسبة للسفتجة المستحقة الأداء بالإطلاع، ينبغي إحتساب بدء سريان التقادم بعد مرور السنة، التي يجوز تقديم خلالها هذه السفتجة للإطلاع.

3-1-2- تسقط دعاوى الحامل ضد الساحب والمظهرين بمرور سنة واحدة من تاريخ الإحتجاج المحرر في المدة القانونية أو من تاريخ الإستحقاق أو من تاريخ انقضاء أجل تحرير الإحتجاج بشرط أن لا يكون ذلك ناتج عن الإهمال فالمشرع إذا قصّر مدة التقادم بالنسبة للحامل والمظهرين وذلك لأن هؤلاء مجرد ضامنين، بينما يعتبر المسحوب عليه مدينا أصليا بأدائها.

3-1-3- تسقط دعاوى المظهرين على بعضهم البعض أو على الساحب بمرور ستة أشهر من اليوم الذي أدى فيه المظهر مبلغ السفتجة، أو من اليوم الذي تم فيه رفع الدعوى ضده.

3-2- بالنسبة لسـند الأمـر: تطبق عليه جميع مقتضيات المادة 461 من القانون التجاري الخاصة بالسفتجة وهذا ما نصت عليه المادة 467 من القانون التجاري.

3-3- بـالنـسـبة لـلشيـك: حددت المادة 527 من القانون التجاري المدد التالية وهي:
3-3-1- تسقط دعوى حامل الشيك بالرجوع على المظهرين أو الساحب أو الملزمين الآخرين بمضي ستة أشهر من تاريخ إنقضاء مهلة التقادم.

3-3-2- تسقط دعوى حامل الشيك بالرجوع على المسحوب عليه (البنك مثلا) بمضي ثلاث سنوات على تاريخ إنقضاء الميعاد المحدد لتقديم الشيك للوفاء.

Admin

Admin: Admin; عدد المساهمات : 6322
نقاط : 17825
تاريخ التسجيل : 28/06/2013
العمر : 33

مساهمة رقم 5

رد: الضمانات الشخصية

مُساهمة من طرف Admin الأربعاء أغسطس 07, 2013 8:32 pm

-3- تسقط دعاوى المظهرين ضد باقي المظهرين وضد الساحب بمرور ستة أشهر.
إن مواعيد التقادم يمكن أن تتوقف إذا صدر حكم بأداء أو حصل الإعتراف بالدين بموجب ورقة مستقلة (1) ويجب على المدينين أن يؤدوا اليمين القانونية على أنه لم يبق في ذمتهم شيء، عندما يطلب منهم ذلك، ونفس الحكم ينطبق على ورثتهم (2).

الفـرع الـرابع : التـنفيذ على الضـمان الإحتـياطي

للحامل إجراءات و مواعيـد محددة عليه مراعاتها حتى لا تتأثـر حقـوقه في حـالة تـخلف إحداهـا، و هـذا عـند رجوعـه على الضامنين و الموقعين على الورقة التـجارية إذا ما امتنع المسحوب عليه في السفتجة أو المحرر في السـند الأمـر على الوفاء و هذه الإجراءات تتمثل في الإحتجاج ثم الإعـلان ثم المطالبة القضائية لحصوله على حكم يمكن تنفيذه ضد الممتنعين و ذلك في مواعيد قصيرة جدا.

كمـا يحق للحامل الرجوع على المـظهرين و السـاحب و الضـامنين الاحتياطيين لوفـاء قيـمة الشيـك طبقا لمقتضيـات المـادة 519 من القـانون التـجاري.

4-1 الإجـراءات الواجـب اتـخاذهـا من طرف حـامل الورقـة التـجاريـة :

4-1-1 الاحــتجـاج : و هـو عبـارة عـن ورقـة رسمـية تـحرر لإثبـات امتـناع المـسحوب عليـه عـن الوفـاء للمستـفيد و يـحفظ الحـامل حقه في الرجوع على الضـمان و يـعتبر إنذارا رسـميا موجها إلى المـدين، و دليل بأن الحـامل قام بتقديـم السـند إلى المـسحوب عليه و بالتـالي القيام بواجبه وفقـا لقـانون الصـرف.
- و يـجب أن يـحرر الاحتجاج في اليوم التـالي لميـعاد الإستـحقاق و إذا صـادف اليوم التـالي ميعاد الإستحقاق عطلة رسمية امتـد ميـعاد تحرير الإحتجاج إلى اليـوم التـالي. و القـصد من ذلك هو منح مهلة للمسحـوب عليـه لتدبيـر قيمـة أو مبـلغ الوفـاء و يصدق ذلك على السـفتجة و السـند الأمـر على السـواء، أمـا بالنـسبة لميـعاد تنظيم الاحتجاج في الشيـك فيجب تقديـمه قبل إنتـهاء مدة تقـديـم الشـيك، وإذا قـدم في الـيوم الأخير، جـاز تـحـريـر الاحتـجاج فـي يوم العمل التالي (3)

(1) راجع المادة 528 من القانون التجاري.
(2) أنظر المادتين 461 528 من نفس القانون المذكور آنفا
(3) أنظر المادة 516 من القانون التجاري.

- وعـن شكـل الاحتجاج فبالنسبة للسفتجة و السند لأمر و للضمان الاحتياطي المكتتب لضمان الورقتين، فإن الاحتجاج يحرر من طرف المحـضر القضـائي، حيث ينتقل إليه و بـيده السند الذي يثبت الحق المراد تحصيله (1) ليطـالب المدين بالـوفاء، كـي يسلمه له ومعه مخالصـة يوقـعها المحـضر القضائي نيابة عن الدائن (البـنك) الحـامـل و إلا حـرر الاحـتجـاج ضـده.

-ويتضمن الاحتجاج البيانات التالية:
1-صورة للسند و جميع ما يتضمنه من تظهـيرات وإضافات.
2-التنبيه على المدين بالدفـع و يضمنـه المـحضر.
3-إثبات حضور المدين شخصيا أو غيابه وقت تحرير الاحتجاج.
4-أسـبـاب الامتـنـاع عـن الـدفـع.
5-توقيع المدين أو المحضر وهذا في حالة غـيـاب الـمـدين.
6-ذكر بتسليم صورة هذا الاحتجاج للمدين أو لنائبه في موطنه إذا كان غائبا.

وإذا لم يحرر الاحتجاج بهذا الشكل، بطل بنـاءا على طلب صاحب الشأن وبالتالي فإن حق الرجوع على الضمان يضيع على الحامل.
وتطبق نفس الإجراءات بالنسبة للشيك، كما يتضمن الاحتجاج في حالة الشيك بدوره على النص حرفيا للشيك ومحتواه من التظهيرات الإنذار بالوفاء بقيمة الشيك، كما يذكر فيه حضور أو غياب الملزم بالوفاء و أسبـاب الإمتـناع عـنه.(2)

4-1-2- المـطـالـب الـقـضائـيـة :
لحامل الورقة التجارية الحق في اللجوء إلى استعمال الإجراءات القانونية المنصوص عليها في المادة من 174 إلى182 من قانون الإجراءات المدنية فيما يتعلق بإجراءات أمر الأداء، وهذا على أساس أن الضمان الاحتياطي المكتتب على السفتجة مثلا وعلى سند منفصل يتضمن جميع الإجراءات و الشروط التي يتطلبها القانون في إجراءات أمر الأداء، والتي تقدم على شكل عريضة إلى السيد رئيس المحكمة الذي يصدر أمرا بالدفع في أجل 15 يوما.

(1) راجع المادتين441-442 من القانون التجاري.
(2) راجع المادة 530 مـن القـانون التـجاري.

كما يمكن للحامل الورقة التجارية المكتتبة بالضمان الاحتياطي زيادة على تحصيل حقه باستعمال لإجراءات أمر الأداء، فإنه يمكنه تطبيق أحكام المادة 440 من القانون التجاري، ويتعذر على الضامن الاحتياطي مثلا الوفاء في أجل 20 يوما من تاريخ توجيه الاحتجاج إليه، يمكن للحامل القيام عن طريق أمر صادر على ذيل العريضة بحجز وبيع الممتلكات المسحوب عليه، وكذلك القيام بإجراءات تحفظية بعد ترخيص من القاضي وهو ما أشارت إليه المادة 536 من القانون التجاري فيما يتعلق بالشيك.

و فضلا عن ذلك يمكن لحامل السفتجة أو السند لأمر المضمونتين بضمان احتياطي وكذلك للشيك المضمون بضـمان احتياطي الرجوع على الضامن الاحتياطي بدعوى الضمان.

بحـث

المواضيع الأخيرة

ENAMILS

كتاب السنهوري

المواضيع الأكثر شعبية

الضمانات الشخصية

الضمانات الشخصية

رد: الضمانات الشخصية

رد: الضمانات الشخصية

رد: الضمانات الشخصية

رد: الضمانات الشخصية

مواضيع مماثلة

مواضيع مماثلة